民事訴訟法 基礎研修 （4日目） 関西大学法学部教授 栗田　隆.

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1 民事訴訟法 基礎研修 （4日目） 関西大学法学部教授 栗田　隆

2 当事者の欠席 民事訴訟法には「出頭しない」「在廷しない」はあるが、「欠席」という言葉はない。 言葉の定義
出頭しない　　期日に当事者が出てこないこと。 在廷しない　　相手方が訴訟行為をするときに現に法廷にいないこと。 欠席(闕席・懈怠)　　出頭しないこと、または、出頭しても当事者が期日になすべきこと（弁論・申述）をなさないこと。

3 双方の欠席の場合 当事者の弁論の余地はない。 しかし、裁判所は、 ことができる。 双方が不出頭の場合でも、証拠調べ（183条） をし、
双方が不在廷の場合でも、判決の言渡し（251条2項）をする ことができる。

4 双方欠席の場合に裁判所がとりうる措置 終局判決をなすために弁論を終結すること（243条・244条） 新期日の指定（93条）
新期日を指定せずにおく

5 訴えの取下げの擬制（263条） 当事者双方が欠席する場合には、判決による紛争解決の意欲が当事者にないと考えられる。
口頭弁論または弁論準備手続の期日を当事者双方が懈怠し、1月以内に期日指定の申立てをしないとき。または、 口頭弁論または弁論準備手続の期日を当事者双方が連続して2回懈怠したとき。

6 一方のみの欠席 出頭した当事者は、 弁論を行い、 証拠調べに関与し、 請求の放棄あるいは認諾をする 　ことができる。

7 初回期日における一方の欠席 158条 最初の期日における陳述擬制 注意
158条　　最初の期日における陳述擬制 原告の欠席　　審理裁判の対象となる請求が口頭弁論において陳述されることが必要。⇒陳述擬制 被告の欠席　　当事者平等原則により陳述擬制 注意 簡裁手続きを除き、続行期日では適用なし 双方欠席の場合には、適用なし。

8 初回期日における被告のみの欠席 被告が準備書面を提出していないと、擬制自白の成立により直ちに請求認容判決（欠席判決）をする余地が生ずる。
159条3項　　擬制自白の原則 161条3項　　準備書面不記載の事実の陳述の制限 254条　　調書判決

9 続行期日における一方のみの不出頭又は欠席
不出頭又は不在廷の場合 159条3項　　擬制自白の原則 161条3項　　準備書面不記載の事実の陳述の制限 欠席の場合 277条　　簡易裁判所での陳述擬制 244条　　審理の現状に基づく裁判

10 その他 弁論の更新（249条2項）も、出頭した当事者のみでなすことができる。 和解又は請求の放棄・認諾の成立を容易にするための特則。
264条　　　　和解条項案の受諾書面を提出した当事者の不出頭 266条2項　　請求の放棄・認諾する旨の書面を提出した当事者の不出頭

11 争点整理手続に両当事者が欠席した場合 争点整理手続を終了または終結させることができる。
準備的口頭弁論の終了につき、166条、 弁論準備手続の終結につき、170条6項・166条。 弁論準備手続に欠席したときは、訴え取り下げの擬制（ 263条1文）

12 口頭弁論の一体性 口頭弁論ならびに証拠調べは、複数回の期日に分けて行われることが多い。何回に分けて行われようとも、終結するまでに行われた口頭弁論の全体が一体として判決の基礎となる。 前の期日で行われた弁論は、後の期日で繰り返される必要はない。 当事者の弁論は、どの期日で行っても、裁判資料としては基本的に同一の効果をもつ（口頭弁論の等価値性。但し、157条の制限などがある）。

13 適時提出主義 攻撃防御方法は、訴訟の進行状況に応じて適切な時期に提出しなければならない（156条） 。
157条　　時機に後れた攻撃防御方法の却下 167条・174条・178条　　争点整理手続の終了または終結後に攻撃防御方法を提出する場合の説明義務

14 証拠結合主義 当事者の事実主張は、当初は、真実が何であるかよくわからない状況で、自己にできるだけ有利になるような形でなされる。
証拠調べの結果、本当の事実関係が判明すれば、当事者はそれにあわせて事実主張を変更・撤回して争点が整理され、あるいは新たな事実主張をなすことが必要になる場合がある。 そこで、証拠調べと事実主張とは並行して行うとの原則がとられている。但し、182条に注意。

15 攻撃防御の提出に関する誠実義務 攻撃防御方法の提出は、迅速かつ公正な裁判の実現のために、信義に従い誠実になさなければならない。
[126]東京地方裁判所 平成１２年３月２７日 民事第２９部 判決・教材判例集332頁 　被告の訴訟活動の経過を詳細に指摘して、それが、証拠提出の順序、時期及び方法のいずれの点においても、公正さを欠き、信義誠実に著しく反すると説示された事例。

16 攻撃防御方法の却下（157条） 時機に後れた攻撃防御方法の却下（157条1項） 趣旨不明瞭の攻撃防御方法の却下（157条2項）
その他の理由による攻撃防御方法の却下 訴訟手続を不安定にし、審理の遅滞を招く場合 既判力による遮断。 信義則による主張禁止

17 却下の裁判 裁判所は、相手方からの申立によりまたは職権で却下する。
証拠の申出　　証拠申出を却下する決定によりなされる。独立の決定で却下しない場合には、弁論終結決定により黙示的に却下されたことになる。 事実の主張および否認　　口頭弁論終結前の独立の決定によって却下しても、判決理由中で却下してもよい。

18 時機に後れた攻撃防御方法の却下の要件 時機に後れて提出されたものであること 後れたことが当事者の故意又は重大な過失に基づくこと
その攻撃防御方法を斟酌すると訴訟の完結が遅延すること

19 裁判例 [157]大阪地方裁判所 平成１４年１月２９日 第２１民事部 判決・教材判例集441頁
東京高等裁判所 平成１３年１２月１９日 第２０民事部 判決 [115]東京地方裁判所 平成１２年１月２８日 民事第４７部 判決・教材判例集275頁

20 裁判例(続) [107]東京地方裁判所 平成１１年１２月２１日 民事第４６部 判決・教材判例集234頁
[90]最高裁判所平成１０年４月３０日第１小法廷判決・教材判例集183頁

21 裁判例　　信義則による主張禁止 [106]東京高等裁判所平成１１年１２月１６日第６民事部判決・教材判例集230頁

22 証拠調べ 証拠方法から証拠資料を獲得すること 証拠方法＝証拠調べの対象 証人 当事者本人、代表者本人、代理人本人 鑑定人 文書、準文書
物、人、状況（現場）

23 証拠 証拠調べの対象、または、証拠調べにより得られる事実の認定の資料 証拠方法 証拠資料 証拠調べ 証拠原因 当事者の立証行為

24 証拠の種類(分類) 直接証拠と間接証拠 人証と物証 本証と反証 間接本証と間接反証

25 直接証拠と間接証拠 間接事実－－－経験則－－－＞主要事実 　↑　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 ↑ 間接証拠　　　　　　　　　　　　　直接証拠 　↑　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 ↑ 　└－－－－－補助事実－－－－┘ 　　　　　　　　　　　　↑ 　　　　　　　　　　間接証拠

26 間接反証 間接反証は、ある主要事実について証明責任を負う者がこれを推認させるのに十分な間接事実を一応証明した場合に、相手方がその間接事実とは別個のしかもこれと両立しうる間接事実を立証することにより、主要事実の推認を妨げる立証活動である。

27 間接反証の例 要証事実＝原告被告間に父子関係が存在する。 原告の主張（本証のための間接事実） 被告の主張（反証のための間接事実）
原告の母か懐妊した当時、被告はしばしば原告の母の家を訪れた。 原告と被告の血液型は、両者間に父子関係があることに反しない。 原告と被告とは身体的特徴が類似している 被告の主張（反証のための間接事実） 原告の母は懐妊の事実を告げなかったし、また原告の出生に別の男性が立ち会った。 その男性が原告の父親として相応の態度を示した。

28 間接反証 　証明責任者　　　　　　　　　　　　　　　　相手方 　主張の　　　　　　　　　　　　　　　　　　　主張の 　間接事実－ － →主要事実←－－間接事実 　　↑　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 ↑ 間接証拠　　　　　　　　　　　　　　　間接証拠 間接本証　　　　　　　　　　　　　　　間接反証　

29 証明 裁判官が要証事実の存在につき「通常人として合理的な疑いを差し挟まない程度に真実性の確信を持った状態」を証明という。
裁判官がこのような心証（心理状態）をもつように、当事者が資料を提出することも証明という。挙証ともいう。 「挙証者」（220条2号3号・229条4項）

30 裁判例 最高裁判所 昭和５０年１０月２４日 第２小法廷 判決（昭和４８年（オ）第５１７号）
[132]最高裁判所 平成１２年７月１８日 第３小法廷 判決・教材判例集367頁

31 証明の対象 事実 経験則 法規

32 証明を要しない事実（179条 ） 自白された事実（当事者間に争いのない事実） 裁判所に顕著な事実 公知の事実 裁判所が職務上知りえた事実

33 裁判上の自白 口頭弁論において相手方の主張する自己に不利な(相手方が証明責任を負う)主要事実の陳述。 先行自白 制限自白(抗弁付自白)
権利自白 擬制自白

34 裁判上の自白の効果 裁判上の自白は、裁判所を拘束する（弁論主義の第3命題）。
裁判上の自白が明示的になされると、自白者は任意撤回できない。撤回の要件： 反真実・錯誤 刑事上罰すべき他人の行為 相手方の同意

35 自白の撤回の制限と証明責任 [10]最高裁判所 昭和３５年２月１２日 第２小法廷 判決・教材判例集18頁
所有権に基く家屋明渡請求訴訟において、被告が、占有権原として、はじめ使用貸借の存在を主張し、原告がこれを認めた後に右主張を撤回して、家屋の前所有者との間に期間の定めのない賃貸借契約が成立していて、原告は賃貸人の地位を承継したと主張するにいたったとしても、これを自白の取消ということはできない。

36 当事者間に争いのない事実 効果 要件 当事者に対する拘束力 相手方が証明責任を負う主要事実について相手方と同じ主張をする
裁判所に対する拘束力 主要事実について当事者間に争いなし 証拠によらずに事実を認定できる 主要事実又はその他の事実について争いなし。(179条によりまたは247条の弁論の全趣旨により認定する)

37 公知の事実の裁判例 最高裁判所 平成１２年１１月１０日 第２小法廷 判決（平成１１年（行ツ）第１６号）
東京高等裁判所 平成１１年１２月１６日 第６民事部 判決（平成１１年（行ケ）第２９０号） 東京高等裁判所 平成１１年１０月２９日 第１３民事部 判決（平成１０年（ネ）第３７０７号）

38 続 東京高等裁判所 平成１１年１１月１６日 第６民事部 判決（平成１１年（行ケ）第１９７号）
東京高等裁判所 平成１１年１１月２４日 第１３民事部 判決（平成１０年（行ケ）第４１３号） [155]名古屋地方裁判所 平成１４年１月２９日 民事第１部 判決・教材判例集430頁

39 自由心証主義（247条） 裁判官は、審理に現れた全ての資料・状況に基づいて自由な判断によって事実を認定することができるという建て前を自由心証主義という。

40 自由心証主義の内容 証明の必要 間接事実による主要事実の推認 弁論の全趣旨の斟酌 証拠調べの結果の斟酌 証拠力の自由評価　

41 証拠調べ 証拠方法から証拠資料を獲得すること 証拠調べの方法。法律および規則であらかじめ規定されている。 証人尋問 当事者尋問 鑑定 書証
検証 調査の嘱託

42 証拠調べ通則 証拠の申出（180条） 証拠の採否（181条） 証人・当事者本人の集中証拠調べ（182条）
当事者の立会権と不出頭の場合の取扱い（183条） 外国における証拠調べ（184条） 裁判所外における証拠調べ（185条） 調査の嘱託（186条） 参考人等の審尋（187条） 疎明（188条）

43 証人尋問 自己の経験によって知った事実を訴訟において供述する第三者をいう。 証人尋問は、質問に答える形で証人に供述させる取調べの方法である。
専門的学識経験をもっていたが故に認識しえた具体的事実について供述する者も証人の一種であるが、特に鑑定証人（217条）という（例：特定の患者を診察・治療した医師）。

44 証人義務 日本の裁判権に服する者はすべて証人義務を有する（190条）。義務の内容： 出頭義務（192条－194条）
出頭義務（192条－194条）　 証言義務（200条）。後述の例外（196条・197条）がある。 宣誓義務（201条1項・5項、規則112条）　　例外（201条2項-4項）

45 証人尋問の主体と場所 証人尋問は、受訴裁判所（合議体の場合は構成員全員）が裁判所内の法廷で行うことが原則である。例外：
受命裁判官による裁判所内での証人尋問（268条） 受命裁判官・受託裁判官による裁判所外での証人尋問（195条） 受訴裁判所による裁判所外での証人尋問（185条）

46 宣誓（201条） 宣誓は、偽証罪（刑169条）の構成要件の一つとなる重みのある行為である。

47 期日における質問と陳述（202条・203条） 人定尋問 証明主題についての尋問（202条1項、規則113条・114条）
尋問を申し出た当事者による主尋問　　 相手方当事者による反対尋問 尋問を申し出た当事者による再主尋問 裁判長による補充尋問（202条1項）・介入尋問 陪席裁判官による尋問（規則113条4項）

48 証人尋問の方法 質問と証言は、口頭でなされるのが原則である（203条）。 証人尋問の制限（規則114条・115条） 対質（規118条）。
尋問者の最大の武器は、「質問に答えなさい」の一言。 対質（規118条）。 映像等の送受信による通話の方法による尋問（204条、規123条1項）。

49 尋問に代わる書面の提出 裁判所は、相当と認める場合において、当事者に異議がないときは、証人の尋問に代え、書面（回答書）の提出をさせることができる。これを書面尋問とも呼ぶ（205条） 。 例えば、交通事故の実況見分をした警察官に事故の状況について書面で尋問することがある。 裁判所は、相手方当事者にも回答事項の希望を書面で提出させることができる（規則124条）。

50 当事者尋問（207条－211条） 当事者を証拠方法として、その経験した事実について質問し、その供述を証拠資料とする証拠調べの方法。

51 当事者尋問の特徴 補充性　　証人と当事者とを尋問する場合には、証人を先に尋問するのが原則である。しかし、適当と認められる場合には、当事者から尋問できる（207条2項）。 職権での尋問も可能（207条1項）。 証言を命ぜられた当事者は、出頭・供述義務を負う。宣誓させるか否かは、裁判所が裁量により決める（207条1項2文）。

52 当事者の弁論と当事者尋問における陳述の違い
当事者の弁論における主張も、弁論の全趣旨の一部として事実認定の資料となるが、しかし、事実認定の資料としては、当事者尋問における陳述の方がはるかに重みがある。

53 不出頭・陳述拒絶等に対する制裁（208条） 当事者本人を尋問する場合に、正当な理由なしに出頭しないとき、又は宣誓もしくは陳述を拒むときは、尋問事項に関する相手方の主張を裁判所が真実と認めることができる。 過料等の制裁を科すより効果的であり、また無駄がない

54 虚偽の陳述に対する制裁（209条） 当事者本人は、たとえ宣誓していても証人ではなく、虚偽の陳述をしても偽証罪（刑法169条）に問われない。より緩やかな制裁として、過料の制裁が用意されている。 当事者本人により多くの真実を語らせるのは、こうした制裁というより、相手方からの厳しい質問であろう。

55 証人尋問の規定の準用（210条） 195条（受命裁判官等による証人尋問） 201条2項（宣誓無能力者） 202条（尋問の順序）
203条（書類に基づく陳述の禁止） 204条（映像等の送受信による通話の方法による尋問） 206条（受命裁判官等の権限）

56 次の規定は、準用されない 192条－194条（不出頭に対する制裁） 196条・197条（証言拒絶権） 201条1項・3項－5項（宣誓）
205条（尋問に代わる書面の提出）

57 対質 裁判長は、必要があると認めるときは、当事者本人と、他の当事者本人又は証人との対質を命ずることができる（規則126条）。

58 法定代理人・法人等の代表者 当事者を代表する法定代理人も、当事者尋問の方法により尋問される（211条）。
訴訟において法人を代表する者も、法定代理人に関する規定が準用されるので（37条 ）、証人尋問ではなく当事者尋問の方法により尋問される（代表者尋問という）。

59 鑑定（212条－218条） 鑑定人とは、裁判所の命令により専門的知識を報告する者である。 鑑定人からの報告を得るための証拠調べを鑑定という。

60 鑑定の対象事項 法規についての専門的知識 外国の法規が主たる対象である。 経験則についての専門的知識
法規についての専門的知識　　外国の法規が主たる対象である。 経験則についての専門的知識 経験則を具体的事実関係に適用して得られる事実判断 その他、証人尋問等の方法で得るのに適さない知識。例：最近の地価の状況のように調査の必要な事実に関する知識、有体物から情報を得るのに専門的技術・知識が必要な場合に、それを用いて得られた情報（233条の検証の際の鑑定）など。

61 鑑定人となるのは自然人である 宣誓のうえ鑑定させることにより、虚偽鑑定罪（刑171条）の威嚇の下、虚偽鑑定を防止することができるからである。

62 証人と鑑定人との区別 証人 鑑定人 忌避 × ○（214条1項） 報酬 日当（費用法18条1項） 鑑定料（費用法18条2項） 指定する者
当事者（規106条） 裁判所（213条） 勾引 ○（194条） ×（216条）

63 鑑定義務（212条・214条） 証人義務が日本の裁判権に服するすべての者が負う一般的義務であるのに対し、鑑定義務は、鑑定をなすに必要な学識を有する者が負う義務である（212条）。 この抽象的義務は、鑑定命令により具体的義務となる。

64 手続 鑑定人の指定（213条） 鑑定事項の決定と告知 呼出し 宣誓 資料収集 鑑定意見の報告（215条）

65 証人尋問の規定の準用（216条） 191条 192条・193条（不出頭に対する制裁－過料と罰金） 195条（受命裁判官等による尋問）
197条－200条（証言拒絶理由、理由の疎明、当否の裁判、制裁） 201条1項・5項（宣誓、宣誓拒絶に対する制裁）　202条（尋問の順序） 203条（書類に基づく陳述の禁止） 204条（映像等の送受信による通話の方法による尋問）

66 次の規定は、準用されない 194条（勾引） 鑑定人の不出頭に対する制裁としては過料・罰金で足り、勾引してまで鑑定させる必要はない。
194条（勾引）　　鑑定人の不出頭に対する制裁としては過料・罰金で足り、勾引してまで鑑定させる必要はない。 205条（尋問に代わる書面の提出）　

67 鑑定の嘱託（218条） 鑑定は、内外の官庁・公署または相当の設備を有する法人に依頼することもできる。
裁判所が職権で嘱託する事ができ、弁論主義の例外となる。

68 専門訴訟 医療・建築・特許のような分野の訴訟は、専門的知識が必要となるのが通常であり、そのような専門知識を必要とする民事訴訟を「専門訴訟」という。 最高裁判所：広報テーマ・専門訴訟の円滑で適正な解決のために

69 特許庁への鑑定の嘱託 特許法等で規定されている。 特許庁は判定請求の料金と同額を裁判所に請求する。
特許発明の技術的範囲についての鑑定（特許法７１条の２） 特許庁は判定請求の料金と同額を裁判所に請求する。

70 書 証（219条－231条） 書証とは、裁判官が文書を閲読し、そこに表現されている作成者の意思を係争事実の認定資料とする証拠調べをいう。
書　証（219条－231条） 書証とは、裁判官が文書を閲読し、そこに表現されている作成者の意思を係争事実の認定資料とする証拠調べをいう。 書証の本来の意味は、証拠調べの方法であり、対象物ではない。対象物は、文書（証書や日記など人の思想が記載されたもの）である。 「取調べの対象物」の意味で書証ということもある（例えば、民執法85条3項、民訴規則139条[3]）。

71 文書と準文書 固有の意味での文書は、 ものをいう。
（α）作成者の思想（意思、認識、感情など）が、 （β）裁判官が直接閲読可能な形態で、 （γ）文字またはこれに準ずる符号によって表現されている 　ものをいう。 情報を表すために作成された物件でこれらの要件を満たさないものは、すべて準文書（231条）として扱われる 。

72 文書の区別 処分証書と報告証書 公文書と私文書（228条参照） 原本・正本・謄本・抄本・写し（規143条との関係で重要である）

73 書証の手続の概略 準備的申出　　文書の入手の申立て 文書送付嘱託の申立て（226条本文） 本申出 証拠調べ

74 文書提出義務（220条） 相手方の引用文書（1号） 申立人が引渡・閲覧請求権を有する文書（2号）
挙証者の利益文書（3号前段）・法律関係文書（3号後段） その他の文書－一般的提出義務（4号）

75 自己利用文書（4号二） 個人のプライバシーや個人・団体の意思形成の自由を保護するために提出命令の対象外とされている。
（α）非開示目的で作成され、（β）開示されると看過しがたい不利益が生ずる文書である

76 「開示による看過しがたい不利益」 不利益の内容に応じてその認定の具体性も異なる。
銀行の貸出稟議書については、個々の事件の具体的事情に依存しない理由で、自己利用文書に当たるとされている。 他方、開示による不利益が個人のプライバシーの侵害や企業の秘密の漏洩である場合には、個々の事件の具体的事情を考慮して具体的に認定することが必要である。

77 貸出稟議書 [104]最高裁判所 平成11年11月12日 第2小法廷決定（平成11年（許）第2号）・教材判例集227頁
[137]最高裁判所 平成１２年１２月１４日 第１小法廷 決定（平成１１年（許）第３５号）・教材判例集382頁 [150]最高裁判所 平成１３年１２月７日 第２小法廷 決定（平成１３年（許）第１５号） ・教材判例集416頁

78 技術文書 [123]最高裁判所 平成12年3月10日 第１小法廷 決定 （平成１１年（許）第２０号）・教材判例集326頁

79 文書提出命令の手続（221条－223条、規則140条－141条）
書面で申し立てる 相手方の意見陳述 裁判所の判断 不服申立て（223条7項）

80 不服申し立てに関する判例 [123]最高裁判所 平成１２年３月１０日 第１小法廷 判決（平成１１年（許）第２０号） ・教材判例集326頁
[138]最高裁判所 平成１２年１２月１４日 第１小法廷 決定（平成１１年（許）第３６号） ・教材判例集436頁・教材判例集384頁 [145]最高裁判所 平成１３年４月２６日 第１小法廷 決定（平成１３年（許）第２号） ・教材判例集395頁

81 文書提出命令の利用の実例 大阪地方裁判所 平成１３年１０月１１日 第２１民事部 判決（平成９年（ワ）第１２４０２号）

82 文書提出命令違反の効果 第三者が文書提出命令に従わない場合には、20万円以下の過料の制裁が科される（225条）。
当事者が提出命令に従わない場合には、過料等の制裁を科すより、敗訴の危険の負担を負わせる方が合理的である。 （224条）

83 不提出の実例 [156]東京地方裁判所 平成１４年１月２９日 民事第４７部 判決・教材判例集436頁
[133]大阪地方裁判所 平成１２年７月２７日 第２１民事部 判決・教材判例集370頁　　　被告が文書提出命令に従わなかったが、原告の調査結果から要証事実を推認することができるとして、民訴法２２４条３項が適用されなかった事例。

84 文書送付の嘱託（226条） 文書提出命令よりも命令性（権力性）の弱い平和的な文書入手方法 。

85 書証の本申出 書証の本申出は、口頭弁論期日に行う。
書証の申出をする時までに次のものを裁判所に提出する（裁判所のために1通、相手方のためにその数の通数） 。相手方に直送することもできる 文書の写し 証拠説明書 外国語の文書については、訳文

86 文書の留置（227条） 当事者が提出した文書、文書提出命令により提出された文書、送付嘱託により送付された文書は、裁判所が閲読した後、提出者あるいは送付者に返還し、訴訟記録には当事者が提出した写しを編綴する。 証拠調べのために必要がある場合には、裁判所は提出・送付に係る文書を留め置くことができる。

87 文書の証拠力 文書の成立の真正 文書が作成者の意思に基づいて作成されたこと
文書の成立の真正　　文書が作成者の意思に基づいて作成されたこと 形式的証拠力 　　文書に表明された思想が、作成者であると主張されている者の思想であること。 実質的証拠力　　文書の内容が要証事実の認定に役立つこと

88 成立の真正の証明 挙証者は、作成者を特定して、その者の意思に基づいて作成されたこと（成立の真正）を主張し、相手方が争う場合にはそのことを証明する責任を負う。 作成者が異なることが判明した場合には、挙証者は、その文書を証拠とするためには、再度、作成者を特定し、その者が作成した文書として証拠申出をしなければならない。

89 作成者を特定できない文書 ≪文書の作成者を特定できない場合には、文書としての証拠価値はなく、検証により取り調べるべきである≫と言われることがあるが、これは行き過ぎである。 作成者を特定できない文書でも、文書に表示された思想が要証事実の証明に役立つ限り書証の対象となるとすべきである。

90 成立の真正の証明 推定規定が置かれている。いずれも補助事実についての推定であり、挙証者の相手方は反証をもってこれを動揺させれば足りる（通説）。 文書の成立の真否は、筆跡の対照によっても証明することができる（229条）。 文書の成立の真正を挙証者の相手方が否認する場合には、彼はその理由を明らかにしなければならない（規145条）。

91 陳述書 訴訟代理人が事案を把握するために、関係者に陳述書の作成を依頼し、これを基礎にして準備書面等を作成する。
そのうちの一部が、裁判所に提出される。裁判所が事案を把握し、証人尋問数の減少あるいはその実施を簡素にして、審理の負担を軽減することが目指されている。

92 陳述書の証拠価値 陳述書作成者を証人尋問することが可能な場合でも、その陳述書を証拠とすることができる。
どのように評価するかは、自由心証主義の範囲内の問題である。実質的証拠力は低く評価されることが多いが、証拠原因となることもある。

93 陳述書が証拠原因となった事例 東京地方裁判所 平成１３年１２月２５日 民事第４８部 判決（平成１０年（ワ）第１１８２号）　書籍の出版による名誉毀損事件において、被告の編集部の社員の陳述書に基づき出版部数が認定された事例 [165]東京高等裁判所 平成１４年５月３１日 第１３民事部 判決・教材判例集470頁　　被告製品の大手ホームセンターにおける販売状況に関する原告従業員作成の上申書が証拠原因となった事例。

94 原本提出の原則（規143条） 証拠に用いる文書の提出又は送付は、原本、正本又は認証謄本でしなければならない。文書の成立の真正を迅速に認定し、作成者の意思を確実に読み取るためである。 文書の原本は滅失しているがその写しは存在する場合に、その写しを証拠調べの対象文書とすることを禁止する趣旨ではない。

95 原本でない文書の形式的証拠力 「裁判官が閲読する写しに作成者の思想が正しく表明されていること」である。
原本の存在に意味がある文書については、 （α） 原本が存在することあるいは存在したこと、 （β）原本が真正に成立したこと、 （γ）写しが原本を正写したものであることの 　証明が必要である。

96 準文書（231条） 情報を表すために作成された物件で、文書の要件の一部または全部を欠くものは、準文書として書証の対象となる。

97 準文書の例 文字またはこれに準ずる符号によって表現されていないもの 図面、写真、録音テープ、ビデオテープ、グラフ。
文字またはこれに準ずる符号によって表現されていないもの　　図面、写真、録音テープ、ビデオテープ、グラフ。 直接閲読可能な形態で表現されていないもの　　マイクロフィッシュや磁気ディスク内に収録されている言語表現物。 特定の人の思想を表現しているとは言えないもの　　作成者不明の言語表現物、機械的に記録される文字情報（Ｗｅｂサーバーのアクセスログ）など。

98 準文書の証拠申出（規148条以下） 証拠申出をする時までに、次のものを裁判所に提出しなければならない。
証拠説明書　　一般の記載事項（準文書の標目、作成者、立証趣旨。規137条1項）のほかに、記録物にあっては、記録（撮影、録音、録画等）の対象・日時・場所（規則148条）。 録音テープ等については、裁判所または相手方の求めがあるときは、内容説明文書・反訳書面を提出・直送しなければならない（規則149条1項・2項）。

99 検　証（232条・233条） 事物や人体の形状・性質につき裁判官の五感作用により直接に事実認識を行う証拠調べを検証という。検証の対象となる物を検証物という。

100 検証物提示義務 国民に課せられた一般的義務であり、何人も正当な理由ある場合を除き、この義務を負う（通説）。 232条で文書提出義務に関する220条が準用されていないことは、その現れである。

101 訴訟要件 原告が訴えをもって主張した法律関係の存否を判断して、請求を認容あるいは棄却する判決を本案判決という。
本案判決をするために必要な訴訟法の観点から定められた要件が訴訟要件である。訴訟要件が具備されていない場合には、訴え却下判決がなされるのが原則である（この判決は、本案判決と対比させて、訴訟判決と呼ばれる）。管轄について例外あり。

102 訴訟要件の種類 1 訴訟係属の発生に関するもの 裁判所に関するもの 適式な訴え提起行為 有効な訴え提起行為 被告への訴状の有効な送達
訴訟要件の種類　1 訴訟係属の発生に関するもの 適式な訴え提起行為 有効な訴え提起行為 被告への訴状の有効な送達 裁判所に関するもの 国際的な裁判管轄権 国内的な管轄権　　管轄違いの場合には移送（16条1項）

103 訴訟要件の種類 2 当事者に関するもの 当事者の実在 当事者能力
訴訟要件の種類　2 当事者に関するもの 当事者の実在 当事者能力 当事者適格（訴えの主観的利益）　　その訴訟の原告・被告間で本案判決をすることが紛争の解決に適当であるとするだけの権能・適格を当事者が有していること。

104 訴訟要件の種類 3 訴訟物に関するもの その他 請求適格 権利保護の利益 訴え提起の態様に関する規定の遵守 訴え提起が信義則に反しないこと。
訴訟要件の種類　3 訴訟物に関するもの 請求適格　　 権利保護の利益 訴え提起の態様に関する規定の遵守 訴え提起が信義則に反しないこと。 その他 訴訟費用の担保の提供が必要な場合に、担保の提供がなされていること。

105 訴訟要件の調査 職権調査事項 訴訟要件の多くはこれに該当する。 裁判権、管轄権[14]、当事者の実在、当事者能力、訴えの利益など。
職権調査事項　　訴訟要件の多くはこれに該当する。 裁判権、管轄権[14]、当事者の実在、当事者能力、訴えの利益など。 抗弁事項　　次の訴訟要件は、もっぱら当事者の処分に委ねてよい利益に関わり、当事者からの申立てないし指摘をまって調査すれば足りる。 仲裁契約の存在（公催仲裁法786条） 不起訴の合意の存在 訴訟費用の担保の提供（75条・78条）

106 判断資料の収集（通説の立場 ） 職権探知事項（裁判所の責任で収集すべき事項） 弁論主義に服する事項（当事者の責任で収集すべき事項）
裁判権、専属管轄、当事者能力、訴えの有効な提起に必要な訴訟能力・代理権、判決が対世効を有する場合の当事者適格など。 弁論主義に服する事項（当事者の責任で収集すべき事項） 抗弁事項の全部 職権調査事項の一部　　任意管轄、訴えの客観的利益、当事者適格（対世効のある判決の場合を除く）

107 本案の判断との順序 1 原告の請求を認容するためには、訴訟要件が具備されていることが必要である。
本案の判断との順序　1 原告の請求を認容するためには、訴訟要件が具備されていることが必要である。 しかし、訴訟要件が具備されているか否かが明確になる前に請求に理由がないことが明らかになった場合に、請求棄却判決をなすことができるかについては、見解が分かれている。

108 本案の判断との順序 2 通説 訴訟要件の具備が本案判決の要件であり、要件具備を確認した上でなければ請求棄却判決も許されない。
本案の判断との順序　2 通説　　訴訟要件の具備が本案判決の要件であり、要件具備を確認した上でなければ請求棄却判決も許されない。 訴訟要件分類説　　被告の利益保護を目的とする訴訟要件については、その要件の具備の判断前に請求に理由のないことが明らかになれば、その要件の具備を調査することなく請求棄却判決を下すことができるとする有力説

109 訴訟要件を欠く訴えに対する対応 訴訟要件を欠く訴えは、不適法な訴えとして却下されるべきである。但し、
補正可能な場合には、裁判所は、期間を定めて補正を命ずるべきである（訴え提起行為に瑕疵がある場合については、34条がある）。口頭弁論を開く前に命じてもよい。 補正が不能な場合、あるいは補正命令に応じなかった場合には、訴えを却下する。口頭弁論を経る必要はない（140条）。

110 補正不能であることが明らかな訴え 裁判所は、被告への訴状送達前に、判決により却下することができる（[79]最高裁判所 平成８年５月２８日 第３小法廷判決・教材判例集156頁）。 訴状送達前に訴えを却下する場合には、却下判決を被告に送達する必要はない（前掲最判）。

111 請求適格・法律上の争訟 個々の事件を離れて一般的に、裁判所が裁判をなすに適する請求であることを請求適格（または、権利保護の資格）という。

112 請求適格の要件 請求が具体的な権利または法律関係に関するものであること 。 訴訟による救済を必要とする利益が問題となっていること
憲法により保障された重要な利益の尊重あるいは制度枠組みの維持のために、裁判権の行使を自制すべき場合でないこと

113 権利保護の利益 個々の事件において判決によって解決する具体的必要性を意味する。

114 権利保護の利益を欠く場合の例示 相手方が争っているとは認められない場合 既に確定判決があり、新たな確定判決の取得が必要ない場合
既に開始されている手続において審理されている請求と同一であり、あるいは密接に関連していて、重ねて裁判する必要がない場合 個々の事件において訴訟以外の手続で権利を行使すべきものとされている場合。 訴え提起が権利濫用あるいは信義則違反にあたる場合

115 裁判例 東京地方裁判所 平成１１年１２月２０日 民事第２９部 判決（平成１０年（ワ）第１８４１１号）
原告が確認の対象としている著作権の帰属を被告が争っているとは認められないため、著作権確認請求に係る訴えが却下された事例。 　原告が被告に対して差止を求めている著作物利用行為等をしているとは認められないため、著作物利用差止請求が棄却された事例。

116 紛争の蒸返しの禁止の法理 最高裁は、紛争解決の実効性を高めるために、「実質的には敗訴に終わった前訴の請求及び主張の蒸返しに当たる」後訴の提起は、信義則に反して許されない、との法理を定立している。

117 裁判例 [91]最高裁判所平成１０年６月１２日第２小法廷判決 ・教材判例集185頁
[129]東京高等裁判所 平成１２年７月４日 第１８民事部 判決・教材判例集353頁

118 確認請求についての正当な利益 即時確定の利益（即時確定の必要性） 確認対象の適切性 訴訟形式の適切性

119 証書真否確認の訴え（134条） 証書の成立の真否が確定されると法律関係も確定され、紛争が解決されることがあるので、そのことのために例外的に許される事実の確認の訴え

120 給付請求についての正当な利益 現在給付の訴えは、 ことを目的とするものである。 いずれか一方の目的を達成する必要があれば、訴えの利益がある
（α）給付請求権の存否に関する争いを解決し、 （β）強制執行の基礎となる債務名義を得る 　ことを目的とするものである。 いずれか一方の目的を達成する必要があれば、訴えの利益がある

121 将来給付の訴え（135条） 履行すべき状態にまだなっていない給付義務を主張し、予めこれについて給付判決を得ることを目的とする訴えを将来給付の訴えという。 予め判決を請求する（判決を得ておく）必要のあることが要件として追加される。

122 将来給付の訴えが許されるための要件 請求適格のレベル 訴訟物たる請求権の将来における存在について明確な予測が可能であることが必要である。
請求適格のレベル　　訴訟物たる請求権の将来における存在について明確な予測が可能であることが必要である。 権利保護の利益のレベル　　 「あらかじめ請求をなす必要」のあることが必要である（135条）（将来における請求権の存在について明確な予測が可能な場合であっても、(a)債務者がその権利を認め、履行期に履行すると言い、(b)履行が遅れても債権者に生ずる損害が重大でない場合には、将来給付の訴えを許す必要性はない）。

123 権利保護の利益のレベル－事前請求の必要性
履行期における任意の履行を合理的に期待できない事情が存在する場合。 一定の日時または期間内に履行がないと契約の目的を達することができない場合、あるいは原告に著しい損害が生ずる虞のある場合。

124 裁判例 最判昭和56年12月16日民集 頁 [65]最高裁判所 昭和６３年３月３１日 第１小法廷 判決（昭和５９年（オ）第１２９３号）・教材判例集123頁 [96]最判平成11年1月21日第1小法廷判決・教材判例集197頁

125 形成請求についての正当な利益 形成の訴えは、それを許す規定がある場合にのみ許され、所定の要件を満たす場合には訴えの利益が原則的に肯定される。したがって、形成訴訟にあっては訴えの利益が問題にされることは多くない。 しかし、問題になる場合もある。