民事訴訟法 基礎研修 （6日目） 関西大学法学部教授 栗田　隆

共同訴訟（38条） X Y 貸金返還請求 共同被告 保証債務履行請求 Z １つの訴訟手続の当事者の一方または双方の側に数人の者が登場している訴訟形態を共同訴訟という。 X Y 貸金返還請求 共同被告 保証債務履行請求 Z

共同訴訟の要件 訴えの主観的併合要件（38条） その他の要件 権利義務の共通 数人の連帯債務者に対する給付請求など 権利義務の共通　　　数人の連帯債務者に対する給付請求など 同一原因　　同一事故に基づく数人の被害者の損害賠償請求など 同種権利義務・同種原因 　　同種の売買契約に基づき数人の買主に代金請求する場合など その他の要件 共通の管轄権があること（7条に注意） 客観的併合の要件を充足すること（136条）

共同訴訟の関連裁判籍 現行法は、請求間の関連性を基準にして、38条前段の場合には関連裁判籍を認め、後段の場合には認めていない（7条） 。 しかし、請求間の関連性という考慮のみで関連裁判籍の問題を解決することには無理がある。訴訟資料の共通性や裁判統一の必要性、あるいは併合されることになる当事者の利益保護などを考慮して、弾力的に当事者双方の利害のバランスをはかることが必要である

手形金支払請求 Y 大阪 大阪 X B 東京 A 札幌 Z 札幌 裏書人 所持人 1000万円支払請求 取立債務 1000万円支払請求 YとZを共同被告にして大阪地裁に訴えを提起できるか？ Z 札幌 振出人

訴額の算定（9条） 共同訴訟の場合にも、9条（併合請求の場合の訴額の算定についての特則）の適用がある。 訴え提起の手数料は、金額が増加するに従って増加するが、増加率は逓減するので、手数料の節減となる

原告側合算の例　 （9条1項本文） 　　 [134]最高裁判所平成12年10月13日第２小法廷決定（平成１２年（行フ）第１号） ） ・教材判例集378頁 開発区域の周辺住民２０７名が林地開発行為許可処分の取消しを求める訴えを提起したが、訴えで主張する利益が原告に共通であるとは言えず、各原告の利益を合算の上で手数料額を算定すべきであるとされた事例。

続 訴えをもって主張した利益の総額は、95万円×207人＝19665万円 これに対する訴え提起の手数料額は、708,600円 この訴えを却下する判決に対する控訴提起の手数利用額は、708,600×1.5÷2＝531,450円 これを207名で分担すると、一人当たり、531,450÷207＝2,567円となる。

利益共通の例（9条1項但書き） 連帯債務者 Y X Z 1000万円支払請求 別訴であれば手数料は57,600円＋57,600円となる。 一つの訴えで請求する場合には、訴えで主張する利益（全部で1000万円）は共通するので、手数料は57,600円となる（9条1項但書）

通常共同訴訟（39条） 共同訴訟人が各自独立して訴訟追行をなす権能が認められている場合を通常共同訴訟という。必要的共同訴訟に該当しない場合には、通常共同訴訟となる。 数人の不可分債権者の請求、数人の不可分債務者に対する請求 数人の連帯債務者に対する弁済請求 主債務者とその保証人に対する弁済請求

通常共同訴訟人独立の原則（39条） 共同訴訟人の一人がなした訴訟行為およびこの者に対する訴訟行為の効果は、他の共同訴訟人には及ばない。 共同訴訟人の一人に生じた中断・中止の効果（124条・131条・132条）は、他の共同訴訟人には及ばない。 弁論の分離・制限・一部判決ができる。 上訴不可分の原則は共同訴訟人間では適用されない。

主張独立の原則 事実認定の共通（証拠の共通） 　　事実の認定については、自由心証主義が優先し、ある共同訴訟人が申し出た証拠調べの結果を他の共同訴訟人に関係する請求の判断のために用いることができる。 証拠調べの結果 弁論の全趣旨　　

[33]最高裁判所 昭和４３年９月１２日 第１小法廷 判決（昭和４２年（オ）第８９０号）・教材判例集48頁 通常共同訴訟人の一人のする訴訟行為は他の共同訴訟人のため効力を生じないのであって、たとえ共同訴訟人間に共通の利害関係が存するときでも同様である。

必要的共同訴訟（40条） 各共同訴訟人に対する判決をその内容が矛盾しないように確定させること（合一確定）が必要な共同訴訟。 合一確定が法律上要求される場合 　　共同訴訟人の一人が受けた判決の効力（既判力）が他の共同訴訟人にも及ぶ場合 合一確定が論理的に（のみ）要求される場合　　　たとえば、主債務者と保証人が共同被告となっている場合 　　

類似必要的共同訴訟 訴訟の開始にあたっては各自単独でも当事者適格を有するが、共同訴訟となった場合には合一確定が要請される訴訟 株主代表訴訟（商267条）　　[130]最高裁判所平成12年7月7日第２小法廷判決（平成８年（オ）第２７０号）・教材判例集355頁 合一確定の必要性が高い共同権利関係 　　[160]最高裁判所 平成１４年２月２２日 第２小法廷 判決（平成１３年（行ヒ）第１４２号）・教材判例集458頁

固有必要的共同訴訟 合一確定の必要があり、かつ、共同訴訟とすることが法律上強制される訴訟 取締役解任の訴え 　　[88]最高裁判所平成１０年３月２７日第２小法廷判決（平成８年（オ）第１６８１号） 遺産確認の訴え　　[82]最高裁判所 平成９年３月１４日 第２小法廷 判決（平成５年（オ）第９２０号）

共同提訴を拒む者がいる場合の処理 共同提訴を拒む者を被告として訴えを提起し、これにより共同訴訟人となるべき者全員に判決の効力を及ぼして判決の合一的確定を図ることが一定の場合に認められている。 境界確定訴訟に係る土地が共有の場合に、共有者の一部の者が確定訴訟の提起を拒む場合について、[103]最高裁判所 平成１１年１１月９日 第３小法廷 判決（平成９年（オ）第８７３号）・教材判例集225頁

必要的共同訴訟の審理の特則（40条） 40条1項　　共同訴訟人の一人がした有利な行為は全員のために効力を生ずるが、不利な行為は全員がしなければ効力を生じない。 40条2項　　相手方の便宜のために、相手方の訴訟行為は、一人に対してなされても、全員に対して効力を生ずる。 40条3項　　訴訟進行の統一を図る必要があるので、共同訴訟人の一人について手続の中断または中止の原因があるときは、全員について訴訟の進行が停止される。 40条4項

他の共同訴訟人による別訴は許されない 判決効の拡張がある場合なので、類似必要的共同訴訟人となるべき者の一人が訴えを提起した後で、他の者が同一被告に対して同趣旨の訴えを提起すると、重複起訴の禁止の規定（142条）が適用される。 この場合には、後訴を提起する者は、係属中の訴訟に共同訴訟参加すべきである（52条）

共同訴訟人の一部の者のみが上訴した場合 固有必要的共同訴訟においては、上訴しなかった共同訴訟人も上訴人として訴訟行為をなすことができるのが原則である 類似必要的共同訴訟においては、共同訴訟人の一部の者のみが上訴した場合に、他の者を強いて上訴人の地位につける必要はないので、上訴しなかった者は上訴人の地位に就かない 。[130]最高裁判所 平成１２年７月７日 第２小法廷 判決（平成８年（オ）第２７０号）・教材判例集355頁

特許権等の共有と審決等の取消訴訟 特許庁において出願人または特許権者等に不利な審決等がなされた場合に、その審決等の取消訴訟を共有者の一人が単独ですることができるか。 最高裁は、特許権等の工業所有権が設定登録により発生することを重視して、共同提訴が必要な場合を限定している。 設定登録前の段階では、共同提訴が必要（固有必要的共同訴訟） その後の段階では、単独提訴が可能（類似必要的共同訴訟）

登録前の取消訴訟 [11]最高裁判所 昭和３６年８月３１日 第１小法廷 判決（昭和３５年（オ）第６８４号）・教材判例集19頁 [56]最高裁判所 昭和５５年１月１８日 第２小法廷 判決（昭和５２年（行ツ）第２８号）・教材判例集107頁 [76]最高裁判所 平成７年３月７日 第３小法廷 判決（平成６年（行ツ）第８３号）・教材判例集152頁

登録後の取消訴訟 [160]最高裁判所 平成１４年２月２２日 第２小法廷 判決（平成１３年（行ヒ）第１４２号）・教材判例集458頁 [161]最高裁判所 平成１４年２月２８日 第１小法廷 判決（平成１３年（行ヒ）第１２号）・教材判例集459頁 [163]最高裁判所 平成１４年３月２５日 第２小法廷 判決（平成１３年（行ヒ）第１５４号） ・教材判例集467頁

同時審判申出共同訴訟（41条） 乙野次郎 甲野太郎 貸金返還請求 民117条によ る責任追及 代理権授与？ 乙野三郎

同時審判申出共同訴訟の要件 共同被告に対する請求が法律上両立しえない場合に適用がある（一方の請求の主要事実の一部が他方の請求の抗弁事実となる場合）。 代理行為の相手方が、代理権の存在を主張して、本人に対して契約の履行を求め、代理権が存在しないと判断される場合に備えて、代理人に対して無権代理人の責任（民117条）を訴求する場合。 土地工作物により損害を受けた者が、占有者に賠償請求するとともに、占有者が損害発生に必要な注意義務を果たしていたと判断される場合に備えて、所有者に対する賠償請求を併合する場合（民717条）。

事実上併存しえないだけの場合 例： 41条の類推適用について、見解は分かれる 原告を傷害したのが共同被告のいずれかであるという場合、 原告の契約の相手方が共同被告のいずれかであるという場合 41条の類推適用について、見解は分かれる 否定説　　多数説（立案時の見解） 肯定説　　現在のところ少数説

契約の相手方が判然としない場合 請負人 売主 施主 代金支払請求 代金支払請求 工事現場からの注文で商品搬入 買主は私ではない 請負人 売主 代金支払請求 矛盾した理由で両負けすることは避けたい 買主はどちらか？ 代金支払請求 施主 参考事例：　[153]最高裁判所 平成１４年１月２２日 第３小法廷 判決（平成１０年（オ）第５１２号）・教材判例集427頁

申出の時期と撤回の時期 同時審判の申出は、訴え提起後でも、控訴審の口頭弁論終結前であれば、いつでも許される（41条2項）。撤回は書面でする（規則19条）。

同時審判の申出の効果 この申出があれば、第一審および控訴審における同時審判が保障される（41条1項・3項）。上告審では、同時審判は保障されない 共同当事者の一人に中断事由・中止事由が生じた場合に、中断・中止の効果は他の共同訴訟人には及ばない（40条3項が準用されていない）。 一部判決は、許されない。 一方の共同訴訟人のみが請求を認諾することは、許される。 上訴の効果の及ぶ範囲　　通常共同訴訟 と同じ

補助参加（42条－46条） X Y Z 実用新案権侵害を理由に損害賠償請求 完成品 メーカー 実用新案権者 補助参加 部品 メーカー [131]東京地方裁判所 平成１２年７月１４日 民事第４７部 判決・教材判例集360頁

補助参加の意義 補助参加とは、他人間の訴訟の結果について利害関係を有する第三者が、当事者の一方を勝訴させることによって自己の利益を守るために訴訟に参加することをいう。 補助参加人は、自らの利益を守るために自らの名と費用において訴訟を追行するが、相手方との間に請求が定立されているわけではないので、当事者ではない。

補助参加の要件（42条） 訴訟の係属 他人間に訴訟が係属中であるか、または潜在的に係属していること 訴訟の係属　　他人間に訴訟が係属中であるか、または潜在的に係属していること 参加の利益　　訴訟の結果について補助参加を認めるのが適当な程度に利害関係を有すること　　法律上の利害関係 。（[139]最高裁判所 平成１３年１月３０日 第１小法廷 決定（平成１２年（許）第１７号） ・教材判例集385頁）

補助参加のその他の事例 [153]最高裁判所平成14年1月22日第３小法廷判決・教材判例集518頁 [148]最高裁判所平成13年6月12日第３小法廷判決・教材判例集412頁 [142]最高裁判所 平成１３年２月２２日 第１小法廷 決定（平成１２年（行フ）第３号） ・教材判例集389頁 [61]東京高等裁判所 昭和６０年６月２５日 民事第８部 判決・教材判例集114頁 [51]東京高等裁判所昭和51年9月22日判決・教材判例集79頁

否定事例 [170]最高裁判所平成14年9月26日第１小法廷判決・教材判例集518頁

補助参加の手続（43条・44条） 補助参加の申出は、参加の趣旨及び理由を明らかにして、補助参加により訴訟行為をすべき裁判所にしなければならない（43条1項）。 補助参加の申出は、明示的になされなければならない。 [33]最高裁判所 昭和４３年９月１２日 第１小法廷 判決・教材判例集48頁 補助参加の申出は、補助参加人としてすることができる訴訟行為とともにすることができる。 当事者は参加を阻止するために、参加申出に異議を述べることができる。

補助参加人の訴訟上の地位（45条） 当事者に準ずる面 非当事者の面 被参加人を勝訴させる一切の訴訟行をなすことができる 期日の呼出や送達も 補助参加によって生じた訴訟費用の負担の裁判 非当事者の面 参加人を尋問する場合には、証人尋問の方法による。 参加人に手続中断事由・中止事由が生じた場合でも（124条参照）、手続は中断・中止されない。

補助参加人の従属性 次の訴訟行為はなしえない 被参加人がすでになしえなくなった行為。 被参加人が自白した事実を否認すること、 時機に後れた攻撃防御方法を提出すること、 中間判決により確定された事項を争うことなど 被参加人に不利益な行為（上訴権放棄、上訴の取下げ、自白） 訴訟そのものを設定・変更・消滅させる行為 参加人の行為が有効になされても、その後に被参加人の行為と抵触したときは、効力を失う（45条2項）。

従属性についての補充説明 上訴期間 補助参加人が相手方に対して自らが原告となって提起する別訴 [2]最高裁判所 昭和２５年９月８日 第２小法廷 判決・教材判例集3頁 [12]最高裁判所 昭和３７年１月１９日 第２小法廷 判決教材判例集20頁 補助参加人が相手方に対して自らが原告となって提起する別訴 [131]東京地方裁判所 平成１２年７月１４日 民事第４７部 判決・教材判例集360頁

補助参加人に対する判決の効力（46条） 参加人が被参加人と共同して訴訟を追行した以上、彼は被参加人敗訴の責任を公平に分担すべきであり、敗訴の原因を被参加人の訴訟追行の不十分に帰すことができないとすべきである。 この思想に基づいて46条が、「補助参加に係る訴訟の裁判は、補助参加人に対してもその効力を有する」と定める。

Y X Z Z Y 完成品 メーカー 実用新案権者 実用新案権侵害を理由に損害賠償請求 補助参加 部品 メーカー Y敗訴判決が確定し、Yが賠償金を支払った後でYがZに対して賠償請求。 前訴での敗訴の責任を分担しなければならない Z Y 損害賠償請求

参加的効力 被参加人敗訴の場合にのみ問題となり、しかも被参加人・参加人間にしか及ばない。 判決主文中の判断のみならず、判決理由中の判断にも及ぶ。 46条所定の除外例が認められているように、具体的事情によって効力が左右される。 判決効の存在は職権調査事項ではなく、当事者の援用をまって顧慮すれば足りる。

参加的効力の例外 参加的効力は、参加人が十分な訴訟行為をなす機会を有していたことを前提とする。46条各号所定の場合には、この前提が満たされないので、その限りで参加的効力は生じない。

参加的効力に関する判例 [39]最高裁判所 昭和４５年１０月２２日 第１小法廷 判決・教材判例集57頁 [61]東京高等裁判所 昭和６０年６月２５日 民事第８部 判決・教材判例集114頁 [153]最高裁判所 平成１４年１月２２日 第３小法廷 判決・教材判例集427頁

共同訴訟的補助参加 明文の規定はないが、解釈上認められている補助参加の態様である。 補助参加の要件を充足し、かつ判決効が第三者（参加人）に及ぶ場合に認められる。 例：　債権者代位訴訟において被代位者が債権者側に参加（代位訴訟について法定訴訟担当説を前提にした場合）。

共同訴訟的補助参加人の地位 判決効が参加人にも及ぶことを考慮して、独立性が高められている。 被参加人の行為と抵触する行為もできる。 参加人に生じた事由により手続が停止する。 参加人の上訴期間は、被参加人とは独立に進行する。

共同訴訟的補助参加の判例 [51]東京高等裁判所 昭和５１年９月２２日 判決・教材判例集79頁

独立当事者参加（47条－48条） X 所有権確認請求 Y 所有権確認請求 所有権確認請求 Z

独立当事者参加の意義 独立当事者参加は、二当事者対立訴訟に第三者が独立の当事者として参加し、従前の当事者に対する自己の請求と在来当事者間の請求とについて論理的に矛盾のない統一的審判を求める参加形態である（47条）。 目的 在来当事者間で参加人に不利な判決が確定することを防止すること 自己の請求を貫徹すること

三面訴訟 独立当事者参加は、論理的に合一性のある解決を目指すものである。したがって、三者間での主張共通・証拠共通が生じる。 独立当事者参加は、各当事者が合一確定に必要な範囲で他人間の請求にも干渉でき、各請求について三者が独自の立場から攻撃防御方法を提出できることを意味する。 そこで、この訴訟は、通常の二当事者対立訴訟との対比において、三面訴訟と呼ばれる。

片面的参加の許容 在来当事者の一方が参加人の権利主張を争わない場合がある。この場合には、参加人はその者に対する請求を定立する必要はない 。

独立参加の要件・類型（47条） 詐害訴訟防止参加　　他人間の訴訟の結果によって権利が害されると主張する者は、その訴訟が自己に不利な結果にならないように、その訴訟に当事者として介入することができる。 権利主張参加　　他人間の訴訟で争われている権利が自己に属することを主張する者は、その訴訟に当事者として参加することができる。

独立参加の例 [43]最高裁判所 昭和４８年４月２４日 第３小法廷 判決・教材判例集65頁 [26]最高裁判所 昭和４２年２月２３日 第１小法廷 判決・教材判例集39頁

債権者代位訴訟への参加 A B C A C B α債権 β債権 原告 被告 β債権支払請求 α債権不存在確認請求 β債権支払請求 [43]最高裁判所 昭和４８年４月２４日 第３小法廷 判決・教材判例集65頁 B 参加人

審理・判決（47条4項・40条1項－3項） 40条1項は、３者間に牽制関係があることに着目しての準用であるから、「２当事者間の訴訟行為は、他の一人の不利益に於いては効力を生じない」という意味での準用となる 一人が他の一人に対してした訴訟行為は、残りの者に対してもその効力を生ずる（40条2項の準用。 当事者の一人について中断・中止事由が生ずると、訴訟手続全体が停止する（40条3項の準用）。 弁論の分離・一部判決は、許されない。 判決は、すべての請求を通じて論理的に矛盾のないものでなければならない。

上訴審における各当事者の地位 (1) X Y Z Xの不服申立て 上訴提起 被上訴人 認容 α請求棄却 Xの不服申立て 棄却できるか 不服申立てなし 棄却 β請求認容 γ請求認容 Z [45]最高裁判所 昭和４８年７月２０日 第２小法廷 判決・教材判例集67頁 被上訴人

上訴審における各当事者の地位 (2) 被上訴人 ? 上訴提起 X Y Z 被上訴人 α請求棄却 β請求認容 γ請求認容 [48]最高裁判所 昭和５０年３月１３日 第１小法廷 判決・教材判例集71頁 被上訴人

上告審における配慮 最高裁判所 平成１１年１２月１６日 第１小法廷 判決 独立当事者参加訴訟において、被告の上告に理由がないが原告の上告に理由があるため原判決を破棄して差し戻す場合に、被告の上告について、訴訟の目的を合一に確定すべき場合に当たるから、主文において上告棄却の言渡しをしないとされた事例。

訴訟脱退（48条） 脱退の意味については、見解が分かれている。 伝統的な見解（兼子説・訴訟処分説1）　　脱退は、自己の立場を全面的に参加人と相手方との間の勝敗の結果に委ね、これを条件として自己が関係する請求について予告的に放棄または認諾する性質をもつ訴訟行為であるとする見解。 新しい考え1（井上説・当事者権処分説）　　脱退者に関係する請求部分をこれまでに提出された訴訟資料ならびに今後残存当事者が提出する訴訟資料に基づいて審判することを認める訴訟行為（訴訟追行の権利の放棄）と構成する見解。

訴訟告知（53条） 訴訟に参加するだけの利害関係を有する者に訴訟係属を通知するために、訴訟告知の制度が用意されている（ここで参加は、補助参加に限らず、当事者参加等も含む）。 訴訟告知に結びつけられた主要な効果は、参加的効力である（53条4項）。 保証人が債権者から保証債務履行請求の訴えを提起された場合には、保証人は、求償訴訟において主債務者に「主債務が消滅していた」との主張をさせないようにする必要がある。主債務者に訴訟告知をしておけば、主債務者が補助参加しない場合でも、主債務者のこの主張を封ずることができる（53条4項）。