医事法 東京大学法学部 22番教室 樋口範雄・児玉安司 第1回2008年10月1日（水）15:00ー16：40 １）医事法への視点

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1 医事法 東京大学法学部 22番教室 樋口範雄・児玉安司 第1回2008年10月1日（水）15:00ー16：40 １）医事法への視点
東京大学法学部　22番教室 　　　　　　　　　　　　　樋口範雄・児玉安司 第1回2008年10月1日（水）15:00ー16：40 　１）医事法への視点　 　２）契約中心の思考 参照→

2 東京大学 「生命工学・生命倫理と法政策」プロジェクト
東京大学　「生命工学・生命倫理と法政策」プロジェクト ２年間の歩みと今後の展望 東京大学法学政治学研究科 上記プロジェクト代表研究者 　樋口範雄 平成１６年７月１３日

3 当初の研究目的 ①学際的研究ネットワークの構築 ②新しい専門家群の養成 ③具体的な目標として 医学と法学の架橋 さらに他の専門家へも
　　　　医学と法学の架橋　さらに他の専門家へも ②新しい専門家群の養成 　　　生命倫理・生命工学における専門性とは何か ③具体的な目標として 　　　新しく開設された法科大学院において 　　　「生命科学と法」という新しいコースの提供

4 当初の研究目的：生命倫理・生命工学 ●生命倫理と法の分野● 生命倫理を論ずる専門性とは ●生命工学と法の分野●
　 生命倫理を論ずる専門性とは ●生命工学と法の分野● 生命工学を論ずるための専門性とは ①生命工学に対する知的財産法の 現状と課題 ②生命倫理と競争政策の相関関係に関する ①倫理と法：生命倫理の法化 　　　　例：クローン技術法、人工生殖分野での 　　　　　　法制定の動き 　　　　生命倫理分野における法の役割は何か ②倫理と医学：医学の分野でも新たな 　倫理的課題 　　　　近年の技術の発展・新たな問題の生成は 　　　　従来の枠を超える ③ネットワーキング構築の必要性 　　　　真の学際的・国際的研究チームによる 　　　 共同研究の必要性

5 研究チーム構成員 樋口範雄 東京大学 法 英米法 伊藤 眞 東京大学 法 民事訴訟法 佐伯仁志 東京大学 法 刑法
樋口範雄　東京大学　法　英米法 伊藤　眞　 東京大学　法 民事訴訟法 佐伯仁志　東京大学　法　刑法 両角吉晃　東京大学　法　イスラム法 中山信弘　東京大学　法　知的財産権法 道垣内正人　東大（現弁護士・早大）　法　国際民事訴訟法 白石忠志　東京大学　法　競争法 大内尉義　東京大学　医　老年科教授　倫理委員会委員長 森茂郎　　東京大学（現帝京大学）　病理学 蒲生忍　　杏林大学　医　倫理委員会委員長 相澤英孝　早稲田大学（現一橋大）　法　知的財産権法 Veronica Taylor ワシントン大学　法　アジア法　 海外アドバイザー 他にワーキンググループを作り、若手の法学・医学者が参加 ４

6 ６）国際会議・セミナーへの派遣 ５回５カ国のべ１１人 ７）海外から専門家を招聘しシンポジウム・ワークショップ ８回
これまで２年間の活動 これまで２年間の活動 １）全体会議・研究会　　　　　　　　　　　　　１６回　　　　　　　　　　　　　　　 ２）生命倫理ケーススタディ 　　　　　　　　　　　ディスカッション　　　　　 １３回 ３）「生命工学と法政策」研究会 　 　　　　　　２回 ４）「アメリカの生命倫理と法」集中講義 １３回 ５）国内の他グループの活動への参加　 　１４回 ６）国際会議・セミナーへの派遣　５回５カ国のべ１１人 ７）海外から専門家を招聘しシンポジウム・ワークショップ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　８回

7 シンポジウム・ワークショップの例 ●『シンポジウム：現代社会の倫理と法』 ２００３年３月１３日 場所：丸ビルホール・丸ビル７階
●『シンポジウム：現代社会の倫理と法』　　 　　２００３年３月１３日　場所：丸ビルホール・丸ビル７階　　 　　司会　伊藤眞（東京大学） 　　「企業倫理」柏木昇（東京大学） 　　　　　コメント　大杉謙一（都立大学） 　　「生命倫理」ノーマン・フォスト 　　　　　　　（ウィスコンシン大学医学部教授） 　　　　　コメント 大内尉義（東京大学医学部） 　　「知的財産権と倫理」中山信弘（東京大学） 　　　　　コメント　相澤英孝（早稲田大学） 　　　　　コメント「３つの倫理をつなぐもの」柏木昇・樋口範雄

8 シンポジウム・ワークショップの例（２） ●ワークショップ 「人工生殖の法と倫理―イギリス、オーストラリアそして日本」
　「人工生殖の法と倫理―イギリス、オーストラリアそして日本」 　　　　２００３年９月１６日東大法学部8階大会議室 　＜第一部＞ 　　　「イギリスにおける人工生殖」　 　　　　　　　　　　Derek Morgan（カーディフ大ロースクール教授） 　　　「オーストラリアにおける人工生殖」　 　　　　　　　　　　Loane Skene（メルボルン大ロースクール教授） 　　　「日本における人工生殖」　家永登（専修大学） 　　＜第二部＞ 　　　　Q＆Aセッション 　　　　　　・出自を知る権利 　　　　　　・姉妹からの卵子提供　　等について ７

9 アメリカの生命倫理と法集中講義 ●２００３年５月から７月、アメリカのロー・スクールで使用されているケースブックを利用し編者を務める法学者を招聘・集中講義 　　その概要は、 ◎一例 　講師はRebecca Dresser（ワシントン大学教授・生命倫理に関する大統領委員会委員・ロー・スクールとメディカル・スクールで講義）　 　教材は、Shapiro, Spece, Dresser & Clayton, Bioethics and Law: Cases, Materials, and Problems (West Group, 2d ed. 2003) 　◆アメリカの医学研究倫理の発展　ベルモント･レポートの登場 　　　ベルモント倫理原則の内容：３大原則の意味 　　　① Respect for persons　個人の尊厳 　　　② Beneficence　　　　　　善行＝Do no harm 　　　③ Justice　　　　　　　　　正義

10 アメリカの生命倫理と法：集中講義の例 ◆参加者による模擬ＩＲＢ(Institutional Review Board=研究倫理委員会)で審議
　ベルモント３原則が実際にどのように働くかを検討。 設例：アルツハイマー新薬の臨床試験 　本新薬は、アルツハイマー患者の記憶能力や認識能力の向上に役立つ可能性があるが、血圧の上昇や深刻な腎臓疾患を引き起こすリスクがある。被験者には300ドル支払われる。これまでの探索研究では、アルツハイマーの初期と中期の患者に有効。

11 生命倫理ケーススタディ ●法律家・医学者等の３名で、生命倫理と法に関する仮設例につきディスカッション
　 ◆合計１３回　３人以外に１０名程度が参加し議論に加わる 　　◆３人の方には原稿を書いてもらい、ジュリストに連載 　　　　　２００３年４月から２００４年５月までで１３回完結 　　◆さらに各設問にnotes and questions を付加し、法科大学院用教材として ２ ００４年秋に有斐閣から刊行を予定する ●２つの例　 　①生命倫理ケース・スタディ　Case１　 　　「ハンチントン遺伝病の告知」：４５歳の女性がハンチントン病であることがわかる。子どもを含め家族や親族にいわないでくれと医師に頼む。医師はどうすればよいか。 　　　辻省次　東大医学部　ハンチントン病研究の第一人者　 　　　武藤香織　信州大学医学部　社会学者 　　　樋口範雄　東大法学部

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14 医療と法の関わり Ⅰ はじめに 医師と法律家の共通性 →←その間のギャップ 医療の法化現象
Ⅰ　はじめに　 　医師と法律家の共通性　→←その間のギャップ 　医療の法化現象 　　　その理由　６点　手嶋豊『医事法入門』（有斐閣・２００５年） Ⅱ　法のイメージ 【仮設例】７５歳男性、大動脈瘤手術で死亡、病院はミスを認める 弁護士に相談「念のため警察に連絡しておいた方がいいでしょう」 【問】その結果、どうなるだろうか？ 　　　なぜ弁護士に相談したのだろうか？

15 法のイメージ 【仮設例】から １ 医師の法・弁護士への不信 ２ ガイドラインに依拠した場合 ３ 医師と法律家の対話から
１　医師の法・弁護士への不信 ２　ガイドラインに依拠した場合 ３　医師と法律家の対話から 　【問】不治の遺伝病→家族に話さないでという患者の願い 　　　　医師はどうすべきか？ 　ＣＡＳＥ１の事例　→第３回で武藤香織さんがお話しする 　ここでは法化との関わりで問題にする 　参加した医師の法律家への不信

16 ②抽象的・画一的・形式的・単純・二者択一的 ③明確な結論 ④法といえば刑事法
法のイメージ ケーススタディ生命倫理と法　１６頁　Ｑ１＆２　 ○法のイメージ 　　①現場感覚の欠如　　 　　②抽象的・画一的・形式的・単純・二者択一的 　　③明確な結論 　　 　　④法といえば刑事法

17 医事法 医療に関わる法と法律家のあり方を問い直す 樋口範雄「医療と法を考える―救急車と正義」 （有斐閣・2007年）
　　（有斐閣・2007年） 同「続医療と法を考える―終末期医療ガイドライン」（有斐閣・2008年） 手島豊「医事法入門」（有斐閣・第2版・2008年）

18 医事法 日本の法のあり方を問い直す2つの視点 １ 諸外国からの視点（主としてアメリカ） ２ 医師という専門家からみた視点
　１　諸外国からの視点（主としてアメリカ） 　２　医師という専門家からみた視点 　international and interdisciplinary という視点 →「医療と法を考える」 　　　　実は法のあり方を考える

19 医師・患者関係のとらえ方 法律家の見た医師・患者関係 １）適用される法は？
　１）適用される法は？ 　２）法律家はなぜ契約が好きか。医師や患者は医師・患者関係をどのようなものと見ているか。 アメリカの教科書　Health Law, Law & Medicine 医師・患者関係を契約とする記述の少なさ　　

20 日本の法律家が契約を好む理由 １ 他に適当な概念（道具）がない ２ 概念さえあれば、何でも載せられる台 契約の便利さ
１　他に適当な概念（道具）がない ２　概念さえあれば、何でも載せられる台 　　　　　契約の便利さ ３　患者の自己決定権・対等な医師・患者関係 　という最近の流行にぴったり

21 契約説への反論 １　患者の声 　　　　　　　　　　　医師の声 ２　医師・患者関係に関するモデルの調査 ３　アメリカ医師会の倫理規定

22 契約説への疑問 準委任契約説（通説）への疑問 ①わずかな数の規定 13箇条 ②契約の入口 ③契約の終了事由 いつでも終了（解除）できる
①わずかな数の規定　13箇条 ②契約の入口 ③契約の終了事由　いつでも終了（解除）できる ④受任者の報告義務は委任者の請求があるとき ⑤委任契約の規定は基本的に財産関係の事務の委託を想定 ⑥受任者の報酬と費用請求 ⑦受任者は、委任事務を処理するため自己に過失なく損害を受けたときは、委任者に対し、その賠償を請求することができる（６５０条３項）。 このように見てくると、準委任契約という道具概念を用いても、民法にはわずかに１３箇条しか条文がなく、しかもその大半が医師患者関係に適用して大丈夫かと不安になる内容。

23 契約説への疑問 １）当事者の対等性 情報格差 一方がそもそも弱者 ２）組織における医療 現実を反映していない 実は病院との契約 医師は？
１）当事者の対等性　情報格差　一方がそもそも弱者 ２）組織における医療　現実を反映していない 　　　　実は病院との契約　医師は？ 医師・患者関係→信認モデルへ 　　fiduciary relationship という考え方 樋口範雄「フィデュシャリーの時代」（有斐閣・1999年） これなら医師も法律家も同じ立脚点に立てる

24 契約説への疑問 ①意識不明の人や、意識不明ではないが５歳の子が路上に倒れているのを医師が発見した。
　①意識不明の人や、意識不明ではないが５歳の子が路上に倒れているのを医師が発見した。 　②患者からの医療費の支払いが遅れている。医師はこれ以上の診療を拒むことができるか。 　③ある臓器を手術で摘出することになり、医師はリスクや代替措置の可能性など懇切丁寧な説明（インフォームド・コンセント）を行った。患者は納得して手術を受け回復したが、後に、医師が摘出した臓器を利用して特許を取ったことがわかった。 　④病院に入院すると、患者の知り合いの法律家から「あなたの契約相手は法人または病院の開設者であり、医師も看護師も病院の履行補助者（または代理人）にすぎない」と言われた。 　⑤病院で患者が手術後に死亡してしまった。遺族に説明？ 　⑥会社の経営者である患者が末期ガンにかかったという情報。 他にはどのような例が考えられるか？ 日本法にはもっとよい道具がないのか？