平成１６年度 商法Ⅰ 講義レジュメNo.4 商人資格の取得時期と開業準備行為の商行為性（自然人・会社以外の法人の場合） 最判昭４７・２・２４民集２６巻１号１７２頁 参考（最判昭３３・６・１９民集１２巻１０号１５７５頁：判例百選８～９ｐ） テキスト参照ページ：新商法講義　４１～４８ｐ 　　 プライマリー　２６～３０ｐ

事実の概要 Yは、引越し専門の運送業を営む目的で、Aから大型トラックを購入したが、その際の頭金資金１００万円をXから借り入れた。XはYが運送業経営のためにトラックを購入すること、および借入金をその頭金として使う事情をYから説明され、熟知した上でYに貸し付けた。 Yから返済がなかったため、Xは弁済期から約９年経過した時点で貸付金の返済を求める訴えを提起した。

友人のXに事情を話して頭金を貸してもらおう！ ①これから開業する準備としてトラックの頭金を貸して欲しい。 友人のXに事情を話して頭金を貸してもらおう！ Aからトラックを 買って運送業を始めたいが、頭金が必要だなあ。 X Y ②事情を納得した上で100万円を貸付（金銭消費貸借契約） ③100万円を頭金とするトラックの売買契約 A

Y X 原告 被告 今頃になって返せといわれても・・・。事業もあまり上手く行ってないし。 商法Ⅰ講義レジュメNo.4 今頃になって返せといわれても・・・。事業もあまり上手く行ってないし。 返済の約束期限から9年もたったのにまだ返してくれないなんて！！ X ①9年前に貸した100万円の返還を請求（貸金返還請求） Y 原告 被告 ②商事債権は5年で消滅時効が完成するはず（抗弁） （5年の消滅時効を援用）

双方の主張 原告X 被告Y 貸金の返還を請求 貸した時、Yは営業を始めていなかったから商人ではない。よって民事債権の消滅時効は10年だからまだ完成していない。（民１６７条） 5年の消滅時効を援用（商５２２条） 運送業を始めるための準備資金と説明して借りた開業準備行為であり、商５０３条により付属的商行為となる。故に、商行為によって生じた債権である。

本件の争点 Ｙは開業準備のための資金としてＸから１００万円を借りている。 ＸはＹから説明され、Ｙが運送業を開業しようとしており、その準備としてトラックを購入する資金を必要としていることを知っていた。 相手方に営業意思を告げて行った開業準備 行為に商行為性が認められるか？

商人資格の取得時期について 自然人が目的とする営業を開始する以前に行う開業準備行為にも商法の適用があることは一般に肯定されている。 そのロジックとは？ 目的とする営業自体を開始したときではなく、その準備行為を行った段階で商人資格を取得し、その商人資格の取得を基礎付けた準備行為自体もその商人の付属的商行為として商法の適用を受ける

開業準備行為と付属的商行為 ①個人で書店を開くため、資金を借りる ②テナントを賃貸する ③看板の製作を依頼する ④商品としての本を仕入れる ⑤従業員を雇う ⑥開店広告を出す ⑦開店 産大太郎 仮に、④の行為により産大太郎が商人資格を取得すると考えると、④の行為は、産大太郎の商人資格の取得を基礎付けた開業準備行為となり、商人「産大太郎」にとっての付属的商行為となる。

いかなる開業準備行為が商人資格を基礎付けるのか？ 学説･判例はさまざまな見解が対立している。 考え方のポイント その行為が営業の準備行為であるのかどうかが、相手方には分からない場合があり、消滅時効や連帯債務関係などの点で不測の損害を与える場合がある。

商法Ⅰ講義レジュメNo.4 従来の学説 営業意思主観的実現説 ・営業意思が本人により主観的に実現されればよい（従来の多数説）。 ←相手方に不測の損害を与えるおそれがある。 営業意思客観的認識可能説 ・営業意思が開業準備行為自体の性質から客観的に認識可能であることを要する（現在の通説といわれている）。 １．営業意思主観的実現説を採りつつ、相手方が行為者の営業意思について善意無重過失である場合には、行為者にその行為の商行為性の主張を認めない見解もある。 ２．単純な営業意思客観的認識可能説：準備行為が客観的にみて営業の手段的行為として取引の相手方に認識可能であることを要する。

判例のながれ 古くは「表白行為説」 ←商人資格の取得が遅すぎる 現在は基本的に「営業意思主観的実現説」（本レジュメの参考判例） 商法Ⅰ講義レジュメNo.4 判例のながれ 古くは「表白行為説」 ←商人資格の取得が遅すぎる 現在は基本的に「営業意思主観的実現説」（本レジュメの参考判例） 最近、営業意思主観的実現説に「準備行為自体の性質による営業意思客観的認識可能説」を結合した見解を示す。 表白行為説：商人資格を取得したというためには、営業の準備行為に加えて営業意思を外部に発表する行為（店舗の開設、開店広告など）が必要とする見解。

商法Ⅰ講義レジュメNo.4 判旨（裁判の要旨） 特定の営業を開始する目的でその準備行為をした者は、その行為により営業意思を実現したものであって、これにより商人資格を取得する。 その準備行為も商人がその営業のためにする行為として商行為となる その準備行為は、相手方はもとよりそれ以外の者にも客観的に開業準備行為と認められうるものであることを要する→単に金銭を借り入れる行為は、外形からはその行為がいかなる目的でなされるものであるか知ることができない 　特定の営業を開始する目的でその準備行為をした者は、その行為により営業を開始する意思を実現したものであつて、これにより商人たる資格を取得するのであるから、その準備行為もまた商人がその営業のためにする行為として商行為となるものであることは、当裁判所の判例とするところである（最高裁判所昭和三二年（オ）第一一八三号、同三三年六月一九日第一小法廷判決、民集一二巻一〇号一五七五頁参照）。そして、その準備行為は、相手方はもとよりそれ以外の者にも客観的に開業準備行為と認められうるものであることを要すると解すべきところ、単に金銭を借り入れるごとき行為は、特段の事情のないかぎり、その外形からはその行為がいかなる目的でなされるものであるかを知ることができないから、その行為者の主観的目的のみによつて直ちにこれを開業準備行為であるとすることはできない。もつとも、その場合においても、取引の相手方が、この事情を知悉している場合には、開業準備行為としてこれに商行為性を認めるのが相当である。ところで、本件において原審の確定するところによれば、上告人は、被上告人に対し本件金員を貸与するにあたっては、被上告人が映画館開業の準備資金としてこれを借り受けるものであることを知悉していたというのであつて、右事実認定は原判決挙示の証拠に照らして肯認することができるから、右消費貸借契約を商行為として、これに商法五二二条を適用した原審の判断は相当であって、原判決に所論の違法はない。したがつて、論旨は採用することができない。

判旨（裁判の要旨）２ もっとも、その場合においても、取引の相手方が、この事情を知悉している場合には、開業準備行為としてこれに商行為性を認めるのが相当 ※結論：Ｙの５年の消滅時効援用を認め、Ｘの請求を棄却 （Ｘは１００万円はもちろん、弁済期限から９年分の遅延利息も払ってもらえない）

本件判決の評価 営業意思主観的実現説を基本としつつ、準備行為自体の性質による営業意思客観的認識可能説を結合する立場からは、営業資金の借り入れという行為自体からは営業意思が客観的に認識できないから商人資格を取得することはないはず→商行為性はない しかし、本件判決の結論は商行為性を認めた

商法Ⅰ講義レジュメNo.4 本件判決の評価 相手方が当該行為は開業準備行為であるという事情を知っている場合には、商法の規定の適用を認めても、相手方に不測の損害を与えるおそれがなく、相手方の保護に欠けることはない。 商法の適用を求める商人の利益と相手方の利益のバランス（利益衡量）をはかった結論 結論としては妥当である。しかし、基準の明確性の点では曖昧さが残る

最近の有力説：「段階説」 商人資格の取得時期を段階的・相対的に決しようとする考え方 １ｓｔ ２ｎｄ ３ｒｄ 商法Ⅰ講義レジュメNo.4 最近の有力説：「段階説」 商人資格の取得時期を段階的・相対的に決しようとする考え方 １ｓｔ ２ｎｄ ３ｒｄ 営業意思が主観的に実現されているに過ぎない段階 →相手方のみがその行為の商行為性を主張できる 営業意思が特定の相手方に認識され、または認識されうる段階→行為者からも商行為性を主張できる 営業意思が一般的に認識されうる段階 →行為者の行為に付属的商行為の推定が働く（５０３Ⅱ） 第1段階：相手方にとって有利な商法の規定（商事法定利率など）の適用を相手方からのみ求めうる段階。 第2段階：商人になろうとする者にとって有利な規定（商事債権の消滅時効など）の適用を商人の側からも主張できるようになる段階。 第3段階：確定的に商人資格を取得する段階。 何らかの開業準備行為をもって確定的に商人資格を取得すると解するのではなく、準備行為の段階に応じて、商人資格を取得していくという実態に即した考え方。事案ごとに妥当な結論を導く柔軟な解釈が可能になる。 最終的な結論自体は、本件最高裁判決と大きな違いはない。

結論 本件では、XはYが開業準備のための資金を借りようとしていることを熟知していたことから、判例、段階説、営業意思主観的実現説、単純な営業意思客観的認識可能説の立場からは、5年の消滅時効の主張が認められる。 これに対して、準備行為自体の性質による営業意思客観的認識可能説では、5年の消滅時効の主張は認められない。

参考 A君 A君の友人C 大学を卒業したばかりのA君は、 A君はまだカメラマンとして営業 フリーのカメラマンになることを 商法Ⅰ講義レジュメNo.4 参考 大学を卒業したばかりのA君は、 フリーのカメラマンになることを 決意し、親戚のBさんからカメラ など商売道具を買うための資金 を借り、友人Cからこれを購入した。 A君はまだカメラマンとして営業 を始めてませんが、①、②の 契約は商行為となるでしょうか？ 親戚のBさん ①金銭消費貸借契約 A君 どんな立場に立てば、それぞれの行為が商行為性を有するといえるか、考えてみよう！ A君の友人C ②売買契約