2008　企業法Ⅰ 　企業法Ⅰ 商法・会社法序論 商法と会社法の基本概念

１ 商法の意義 大まかに言えば、企業に関する法の一つの部門・分野 具体的には： 企業法Ⅰ（商法編）講義レジュメNo.1 １　商法の意義 大まかに言えば、企業に関する法の一つの部門・分野 具体的には： 形式的 意義の商法 → 「商法」（明治32年３月９日法律第48号）という名の法律 実質的 意義の商法 →企業を対象とし、企業に特有な生活関係を規制する法規整の総体（通説：企業法説） 企業とは：計画的・継続的に営利活動を行う独立の経済単位（個人企業及び法人企業＝会社） 会社法が商法から独立（H17改正） 改正後商法（総則）⇒企業のうち個人商人を対象 会社法⇒企業のうち会社を対象 ①講義の対象とするのは、法律の独立の学問分野であり、悪徳商法、武家の商法、詐欺的、マルチ商法のように「商売の方法」という意味ではない。 ②形式的意義とは内容による分類ではなく、その法律に与えられた名称から形式的に分類されるもの。 これに対して実質的意義とは、その名称に関わらず、実際の内容によって同質のものを統一的に把握するための分類: 商法として統一的、体系的にとらえることのできる特定の法領域をいう。 ・改正後商法の第2編（商行為）における規定の多くは会社にも適用される。

２ 商法・会社法と民法の関係 共通点： 「私人間の生活関係を規律する私法」 企業法Ⅰ（商法編）講義レジュメNo.1 ２　商法・会社法と民法の関係 共通点： 「私人間の生活関係を規律する私法」 商法・会社法は企業に特有な生活関係を対象とするが、民法はこれに限らず一般の市民の生活関係を規律の対象とする。それ故、民法は「私法の一般法」と呼ばれ、これに対して、商法・会社法は民法の「特別法」という関係にある。

（例：商事法定利率、商事債権の消滅時効 ） 商法・会社法は、民法の一般制度の特殊化された形態を規定 （例：商業使用人、代理商） 企業法Ⅰ（商法編）講義レジュメNo.1 「特別法は一般法を破る」（優先関係） 商法は、民法の個々の規定を補充・変更 （例：商事法定利率、商事債権の消滅時効 ） 商法・会社法は、民法の一般制度の特殊化された形態を規定 （例：商業使用人、代理商） 商法・会社法は、民法にはない特殊な制度を創設 （例：商業登記、商号、商業帳簿 ）

３．企業の活動に関する特色 営利性：全ての企業活動は営利の目的に向けられている 契約自由（方式自由）の原則 簡易迅速性 企業法Ⅰ（商法編）講義レジュメNo.2 ３．企業の活動に関する特色 営利性：全ての企業活動は営利の目的に向けられている 契約自由（方式自由）の原則 簡易迅速性 個性の喪失：取引相手や目的物の個性があまり重視されない 定型化：集団的な法律関係を（画一的）に処理する必要 取引の安全（公示主義・外観主義） 安全保障主義・責任加重主義

企業法Ⅰ（商法編）講義レジュメNo.2 ①営利性 ※営利とは「収支の差額を利得すること」 ・活動主体は「営利人」（営利を目的として活動する主体）として規定される （商人：４条１項） ・商人の行為の「有償性」の原則（512条・513条など） ・「商事法定利率」の引き上げ（514条） ・５１３条１項は、商人間の金銭消費貸借契約に限る。２項は、商人が営業の範囲内で他人のために立て替え払いをした場合に限る ・会社は法人であり、その行為は商行為とされる（会社３条、５条）ことから、「自己の名をもって商行為を業とする者」にあたる。

②契約自由の原則 企業法Ⅰ（商法編）講義レジュメNo.2 個人の契約関係は、契約当事者の自由な意思によって決定されるのであって、国家（法律）は干渉してはならないという原則：契約を締結するかどうかについての自由（締約の自由）、どのような相手方と契約をするかについての自由（相手方選択の自由）、どのような内容の契約をするかについての自由（内容の自由）、どのような方式による契約をするかの自由（方式の自由）がその内容⇒私的自治の原則 明文で任意法規性を明らかにする規定が多い （521条・544条など） 「流質契約」の禁止（民349条）の解禁（515条） ：商行為によって生じた債権の担保のためであれば認められる

返済として１００万円のダイヤの指輪の所有権を渡す契約 企業法Ⅰ（商法編）講義レジュメNo.2 流質契約とは？（民３４９条） 質権設定者が、質権設定行為または債務の弁済期前の契約によって、質権者に弁済として質物の所有権を取得させたり、法律の定めた方法（競売）によらずに質物を処分させる約束をすること。 １０万円の借金の 返済として１００万円のダイヤの指輪の所有権を渡す契約 借主 （質権設定者） 貸主 （質権者） １００万円のダイヤの指輪を質入 １０万円の消費貸借契約

企業法Ⅰ（商法編）講義レジュメNo.2 考えてみよう！ ※流質契約が民法で禁止されている趣旨は？ →債務者の困窮につけ込んだ「暴利行為」を防止するため（お金を借りる時点では債務者の立場が弱い） ※では、商行為によって生じた債権の担保のためであれば流質契約が許されるのはなぜか？ ・商人は合理的判断ができる ・資金調達の方法は豊富な方がよい（企業金融の円滑化） ※質権者のためにのみ商行為となる場合はどうか

企業法Ⅰ（商法編）講義レジュメNo.2 ③簡易迅速性 ※趣旨：企業が営利の目的を実現するためには、その活動（契約等）が「集団的」かつ「反覆継続的」に行われるため、その簡易かつ迅速な締結および履行が要請される。 具体的には？

簡易迅速性の具体的現われ 商行為の代理（５０４条）：「非顕名主義」 契約の申込の効力（５０７・５０８条） 企業法Ⅰ（商法編）講義レジュメNo.2 簡易迅速性の具体的現われ 商行為の代理（５０４条）：「非顕名主義」 契約の申込の効力（５０７・５０８条） 売主の「供託権」・「自助売却権」（５２４条） 「定期売買」の解除（５２５条） 参照：契約の解除と定期行為の解除（民法５４０条、５４１条、５４２条） 各種債権に関する「短期消滅時効」 （５２２条・５６６条など）

④個性の喪失 商取引においては、取引相手の個性よりも取引の内容が実現されることが重要（誰が取引相手かはあまり問題にならない） 企業法Ⅰ（商法編）講義レジュメNo.2 ④個性の喪失 商取引においては、取引相手の個性よりも取引の内容が実現されることが重要（誰が取引相手かはあまり問題にならない） 問屋の「介入義務」（549条） 代理人の「履行義務」（504条但書） ・支配人、取締役、代理商の競業避止義務違反に対する介入権は削除され、損害賠償に一元化された。

⑤定型化 本来、契約の方式は自由であるのが原則であるが、大量の取引を効率的に処理する要請から取引が定型化・要式化される 企業法Ⅰ（商法編）講義レジュメNo.2 ⑤定型化 本来、契約の方式は自由であるのが原則であるが、大量の取引を効率的に処理する要請から取引が定型化・要式化される 「定型書面」の利用 （株式申込書：会社203Ⅱなど）：近時、電子化、ペーパレス化も進みつつある 「普通取引約款」の利用 取引の「要式化」（法律上は、諾成・不要式であるが実務上は契約書が交わされるのが通常） ・約款の拘束力について判例百選を確認

企業法Ⅰ（商法編）講義レジュメNo.2 ⑥公示主義 ※趣旨：諸種の事項を公示（情報を誰もが触れることができる状態にすること）して、取引の相手方である第三者を保護し、集団取引の円滑・安全を保障する キーワード ⇒取引の安全

公示主義の具体的現われ 「商業登記制度」（5、6、8条以下、会社907条以下） 企業法Ⅰ（商法編）講義レジュメNo.2 公示主義の具体的現われ 「商業登記制度」（5、6、8条以下、会社907条以下） 会社における「公告制度」（会社939条以下）→定款の絶対的記載事項ではなくなった（電子公告制度の導入） 計算書類・定款・議事録その他の書類の備置および公示 （会社31、318、440、442条など）

企業法Ⅰ（商法編）講義レジュメNo.2 ⑥外観主義（表見主義） ※趣旨：外観（見た目）と真実が一致しない場合に、外観に優位を認めてそれを標準として問題を解決する要請⇒見た目を信頼した者が思わぬ不利益を被ることがないようにするため ⇒権利外観法理：民法上は表見代理などの根拠となる法理 ・公示制度や公告制度により一定の重要事項（真実）を誰でもが知ることのできる状態にしておく手立てがなされているが、それらをいちいち確認することは煩雑であり、実務では実際に登記などを確認しないことも多い。

外観主義の具体的現われ 「不実の登記」による責任（９Ⅱ、会908Ⅱ） 「名板貸人の責任」（14、会社９） 企業法Ⅰ（商法編）講義レジュメNo.2 外観主義の具体的現われ 「不実の登記」による責任（９Ⅱ、会908Ⅱ） 「名板貸人の責任」（14、会社９） 包括的代理権の制度 （例：「商業使用人」など） 「表見支配人」（24、会社13）、「表見代表取締役」（会社354）、「表見代表執行役」（会社421） 「善意取得」制度の強化　 （参考：民192と小切手法21、商法519Ⅱなど）

民法の即時取得との違い ・真の所有者の占有喪失の理由を問わない、善意・軽過失でよい （悪意・重過失がない限り成立する） 企業法Ⅰ（商法編）講義レジュメNo.2 民法の即時取得との違い ・真の所有者の占有喪失の理由を問わない、善意・軽過失でよい （悪意・重過失がない限り成立する） ※参照：民法上の即時取得（民１９２条）との比較（取引行為によって、平穏に、かつ、公然と、善意・無過失）

⑦安全保障主義・責任加重主義 ※趣旨：円滑な企業活動を保障するため、当事者の期待している経済上の効果の実現が確保されるような手当が必要 企業法Ⅰ（商法編）講義レジュメNo.2 ⑦安全保障主義・責任加重主義 ※趣旨：円滑な企業活動を保障するため、当事者の期待している経済上の効果の実現が確保されるような手当が必要

具体的現われ 特別の履行担保責任：（504但書・549・553など） 「無過失責任」：（会社120Ⅳ括弧書、428Ⅰ） 企業法Ⅰ（商法編）講義レジュメNo.2 具体的現われ 特別の履行担保責任：（504但書・549・553など） 「無過失責任」：（会社120Ⅳ括弧書、428Ⅰ） 無過失立証責任（705・560など、会社120Ⅳ、423Ⅲ） 注意義務の加重：（591・594など） 免責約款の効力の制限：（594Ⅲ・739） 多数当事者の「連帯責任主義」（511など） 商法上の特別の担保制度「広義の商事留置権」（31・521など）

４．企業の組織に関する特色 資本の糾合：企業の物的基礎となる多額の資本を集める手段が民法以上に充実 企業法Ⅰ（商法編）講義レジュメNo.2 ４．企業の組織に関する特色 資本の糾合：企業の物的基礎となる多額の資本を集める手段が民法以上に充実 労力の補充：企業に必要な人的基礎となる労働力を充実させる特殊な制度 危険（リスク）の分散：損失の危険を多人数で分担して負担するシステム 「有限責任」制度：当事者の責任を一定額または特定の財産に限定するための制度 企業の維持：企業の社会経済的価値の尊重

①資本の糾合 「匿名組合」：当事者の一方が相手方のために出資をなし、利益の分配を受ける契約（535以下） 企業法Ⅰ（商法編）講義レジュメNo.2 ①資本の糾合 「匿名組合」：当事者の一方が相手方のために出資をなし、利益の分配を受ける契約（535以下） 各種会社（会社２条１号）：株式（特例有限会社）・合名・合資・合同 （出資を行い会社の社員になり会社の経営に関与するとともに、利益の分配を受ける）

②労力の補充 民法上の制度：雇傭・委任・請負などの契約、代理 企業法Ⅰ（商法編）講義レジュメNo.2 ②労力の補充 民法上の制度：雇傭・委任・請負などの契約、代理 商法上の制度： 商業使用人（支配人など）、いわゆる補助商（代理商、仲立人、問屋、運送人など他の商人の営業を補助する独立の商人）

③危険（リスク）の分散 損害保険など 匿名組合、各種の会社などはこの効果も有している 企業法Ⅰ（商法編）講義レジュメNo.2 営利事業には損失の危険がつきものであるので、万が一の損失に備えてそれをカバーする手段が用意されている

④有限責任制度 人的有限責任（合資会社の有限責任社員、合同会社・株式会社の社員）： 会社債権者に対する責任を一定額に制限 企業法Ⅰ（商法編）講義レジュメNo.2 ④有限責任制度 ※趣旨：大規模企業の成立または大規模企業への参加を促進する 人的有限責任（合資会社の有限責任社員、合同会社・株式会社の社員）： 会社債権者に対する責任を一定額に制限 物的有限責任（６０７条：預証券の所持人など）：責任を一定の財産に限定

⑤企業の維持 企業の独立性を確保するための諸制度 営業（事業）譲渡、合併、会社分割、組織変更、持分会社間の種類の変更（定款変更）など 企業法Ⅰ（商法編）講義レジュメNo.2 ⑤企業の維持 企業の独立性を確保するための諸制度 「商号」・会社の「法人格」など 営業（事業）譲渡、合併、会社分割、組織変更、持分会社間の種類の変更（定款変更）など ※企業が一旦成立した後は、その解体による無益な価値の喪失を防止する必要がある。

５.商法の適用対象 これを明らかにするために商人と商行為という二つの概念が用いられるが、その概念の定め方については、３つの立法主義がある。 企業法Ⅰ（商法編）講義レジュメNo.3 ５.商法の適用対象 　これを明らかにするために商人と商行為という二つの概念が用いられるが、その概念の定め方については、３つの立法主義がある。 客観主義：まず商行為の概念を定め、それを営業とする者を商人とする立場 主観主義：まず商人の概念を定め、その営業上の行為を商行為とする立場（会社法） 折衷主義：両者の方法を併用する立場（商法） 会社法では、２条１号で会社を定義し、５条で会社が事業としてする行為およびその事業のためにする行為を商行為と定める主観主義の立場を採用

６.日本の商法の定め方 ア.一定の行為を絶対的商行為および営業的商行為と定める→これらを併せて基本的商行為と呼ぶ 企業法Ⅰ（商法編）講義レジュメNo.3 ６.日本の商法の定め方 ア.一定の行為を絶対的商行為および営業的商行為と定める→これらを併せて基本的商行為と呼ぶ イ.基本的商行為を営業とする者を商人と定める：固有の商人と呼ぶ ウ.それ以外の一定の者をも商人とみなす：擬制商人と呼ぶ エ.固有の商人と擬制商人が営業のためにする行為をも商行為（附属的商行為）とする

商 行 為 商 人 営業とする 営業とする行為 個人商人に限る 営業のためにする 固 有 の 基本的商行為 商 人 四 条 一 項 擬 制 企業法Ⅰ（商法編）講義レジュメNo.3 個人商人に限る 固 有 の 商 人 四 条 一 項 基本的商行為 絶対的商行為 ５０１条 営業とする 　商　行　為 営業的商行為 ５０２条 商　　　人 営業のためにする 附属的商行為 ５０３条 擬 制 商 人 四 条 二 項 商行為を 営業とは しないが、 経営形式 や企業的 設備に着 目して商 人とみな される者 ・個人商人には、商人としての行為と私人としての行為がありえるので、個人商人と取引する相手方の保護のため、個人商人の行為は営業のためにするものと推定される（５０３Ⅱ）。判例は、会社にも５０３Ⅱの適用があると解する。 ・準商行為に対して、基本的商行為＋付属的商行為を固有の商行為と呼んでいたが、準商行為が廃止されたので、区別の意味はなくなった。 営業とする行為 店舗物販人 鉱業を営む者 民事会社（削除） （準商行為） 旧５２３条削除

会社の場合 会社を右の 事業としてする 株式会社 ように定義する 商行為（会社５） 合名会社 （会社２①） 合資会社 合同会社 （会社２②） 企業法Ⅰ（商法編）講義レジュメNo.3 会社を右の ように定義する （会社２①） （会社２②） 事業としてする 商行為（会社５） 株式会社 合名会社 合資会社 合同会社 事業のためにする 外国会社 つまり、会社は商法５０１条または５０２条の商行為を行うか否かにかかわらず、すべて「自己の名をもって（会社３）、商行為をなすことを業とする者」であるといえる＝固有の商人（商４Ⅰ） ・基本的商行為と付属的商行為の区別もなく、どちらも商行為とされる

企業法Ⅰ（商法編）講義レジュメNo.3 会社法５条と商法５０３条2項 会社には事業としてする行為か、事業のためにする行為しかありえないので、附属的商行為性の推定規定（商503Ⅱ）の適用はない（会社法立法担当者、学説の多数説） 会社の行為には、事業としてする行為、事業のためにする行為、そのいずれにも当たらない行為、が存在するが、会社は商人（４Ⅰ）であり、商503Ⅱの推定が働くため、商行為性を否定する者が、事業のためにする行為でないことの主張・立証責任を負う（判例：最判H20.2.22）

７.商人（個人商人に限る）の意義 固有の商人と擬制商人： （営業とする行為）による分類 企業法Ⅰ（商法編）講義レジュメNo.3 ７.商人（個人商人に限る）の意義 固有の商人と擬制商人： （営業とする行為）による分類 ア.固有の商人：自己の名をもって商行為をすることを業とする者（４条１項） イ.擬制商人：固有の商人ではないが、商人と「みなされる」者（４条２項） a.店舗その他類似の設備によって物品の販売をすることを業とする者「店舗物販人」 b.「鉱業」を営む者 →商法の適用範囲を明らかにするために用いる一定の「主体」を表す概念 ・自己の名をもって：自分がその行為から生じる「権利義務」の主体となること （Cf.他人の名をもって：「代理人」として、「他人名義」で） 下線部「商行為」の意味：基本的商行為（絶対的商行為および営業的商行為） ・業とする：営業とする（「営利の目的」をもって反復継続して行う） ・営利の目的：収支の差額を利得する目的〔既述〕 店舗物販人は設備商人とも呼ばれる 鉱業→大規模な企業設備に着目

７．商人の意義 小商人（定義は商法施行規則３）： 以下の規定は、小商人には適用されない（７条） 企業法Ⅰ（商法編）講義レジュメNo.3 ７．商人の意義 小商人（定義は商法施行規則３）： 営業の用に供する財産につき貸借対照表に計上した額が５０万円を超えない商人（会社には適用されない） 以下の規定は、小商人には適用されない（７条） 商業登記に関する規定（５，６，８～１０：第３章） 商業帳簿に関する規定（１９：第５章） 商号の登記に関する規定（１１Ⅱ・１５Ⅱ・１７Ⅱ前） 店舗使用人に関する規定（２６条） ・商業帳簿や商業登記の規定を適用すると、小商人にとって煩雑であり、コストもかかる。また、小商人の経済社会における影響の度合いから、これらの規定を適用しなくても、商業帳簿や商業登記の規制目的に反するほどの不都合がないと考えられることによる。 ・旧商法では、商号に関する規定すべてが適用されないものとされており、小商人に商号専用権を認めると、他の商人の商号選定を不当に妨げるおそれがあるからであると説明されていた。しかし、現行商法では、登記商号と同一の営業目的で同一市町村において同一の商号を登記できないという規制はなくなっており、このような弊害は生じない。それゆえ、商号に関する規定のうち、商号登記に関する規定のみが適用されないものとされている。

８.絶対的商行為と営業的商行為 企業法Ⅰ（商法編）講義レジュメNo.3 I 絶対的商行為（５０１条）： ・行為の客観的性質から強度の営利性があるものとして、営業としてなされるか否かにかかわらず、商行為とされる ・商人でない者の間で行われた場合でも、民法ではなく商法の規定が優先して適用される。 絶対的商行為：（非商人が１回限り行っても商行為とされる）

Ⅱ 営業的商行為 商人が営業として行う場合にはじめて商行為とされる行為（502） 企業法Ⅰ（商法編）講義レジュメNo.3 Ⅱ　営業的商行為 商人が営業として行う場合にはじめて商行為とされる行為（502） 但し、もっぱら賃金を得る目的で物の製造や労務に服する者の行為は、商行為ではない（同条柱書き但書） →例：小規模な賃金労働や手内職など 同条の規定は限定列挙と解されている：商法の適用の有無を判断する基準となるため、明確さが重要（38事件参照） ・502条列挙の他、信託法上の信託の引受、無尽業法上の無尽などが営業的商行為にあたる ・例示列挙と解する立場もある、経済の発展に伴い、同条に列挙されたもの以外にも、商行為法の規整に服させるのが望ましい行為が生じうる。これらに機動的に対応できるメリットはあるが、民法と商法の適用範囲を明確化するため限定列挙と解される。

９　附属的商行為（503） 企業法Ⅰ（商法編）講義レジュメNo.3 附属的商行為とは：商人が「営業のために」する行為で、基本的商行為と同様の規制をうける ＝本来の営業目的の行為を助ける手段的な行為（１項） 例：店舗の借り入れ・購入、従業員の雇用、営業資金の借り入れ、商品の配送委託等

企業法Ⅰ（商法編）講義レジュメNo.3 ・附属的商行為の推定（２項） 趣旨：個人商人の場合、個人の私生活上の行為か、営業のための行為か明らかでない場合があり得るので、取引相手の保護のために商人の行為は営業のためにするものと推定した ＝商人と取引する者は、通常商法の適用を念頭に行為すればよく、商行為ではないと主張する側が営業のためになされたのではないことを証明する責任を負う。

１０ 一方的商行為（３） 当事者のどちらか一方にとって商行為となる行為については、原則としてその双方に商法が適用される（Ⅰ） 企業法Ⅰ（商法編）講義レジュメNo.3 １０　一方的商行為（３） 当事者のどちらか一方にとって商行為となる行為については、原則としてその双方に商法が適用される（Ⅰ） 当事者の一方が複数人の場合で、そのうちの一人にとって商行為となる行為については、その全員に対して商法が適用される（Ⅱ） ただし、当事者双方が商人である場合（商人間の）や、当事者の特定の一方が商人である場合（商人が）にのみ適用される規定もあるので、個々の規定について適用範囲を注意する必要がある