医事法２００９ 東京大学法学部 21番教室 樋口範雄・児玉安司 第３回2009年4月22日（水）16:50ー18：30 医療関係の法律家のとらえ方=契約説 nhiguchi@j.u-tokyo.ac.jp 参照→http://ocw.u-tokyo.ac.jp/ 1 1

医事法 医療に関わる法と法律家のあり方を問い直す 樋口範雄「医療と法を考える―救急車と正義」 （有斐閣・2007年） 　　（有斐閣・2007年） 同「続医療と法を考える―終末期医療ガイドライン」（有斐閣・2008年） 手島豊「医事法入門」（有斐閣・第2版・2008年）

医師・患者関係のとらえ方 法律家の見た医師・患者関係 １）適用される法は？ 　１）適用される法は？ 　２）法律家はなぜ契約が好きか。医師や患者は医師・患者関係をどのようなものと見ているか。 アメリカの教科書　Health Law, Law & Medicine 医師・患者関係を契約とする記述の少なさ　　

日本の法律家が契約を好む理由 １ 他に適当な概念（道具）がない ２ 概念さえあれば、何でも載せられる台 契約の便利さ １　他に適当な概念（道具）がない ２　概念さえあれば、何でも載せられる台 　　　　　契約の便利さ ３　患者の自己決定権・対等な医師・患者関係 　という最近の流行にぴったり

契約説への反論 １　患者の声 　　　　　　　　　　　医師の声 ２　医師・患者関係に関するモデルの調査 ３　アメリカ医師会の倫理規定

契約説への疑問 準委任契約説（通説）への疑問 ①わずかな数の規定 13箇条 ②契約の入口 ③契約の終了事由 いつでも終了（解除）できる ①わずかな数の規定　13箇条 ②契約の入口 ③契約の終了事由　いつでも終了（解除）できる ④受任者の報告義務は委任者の請求があるとき ⑤委任契約の規定は基本的に財産関係の事務の委託を想定 ⑥受任者の報酬と費用請求 ⑦受任者は、委任事務を処理するため自己に過失なく損害を受けたときは、委任者に対し、その賠償を請求することができる（６５０条３項）。 このように見てくると、準委任契約という道具概念を用いても、民法にはわずかに１３箇条しか条文がなく、しかもその大半が医師患者関係に適用して大丈夫かと不安になる内容。

契約説への疑問 １）当事者の対等性 情報格差 一方がそもそも弱者 ２）組織における医療 現実を反映していない 実は病院との契約 医師は？ １）当事者の対等性　情報格差　一方がそもそも弱者 ２）組織における医療　現実を反映していない 　　　　実は病院との契約　医師は？ 医師・患者関係→信認モデルへ 　　fiduciary relationship という考え方 樋口範雄「フィデュシャリーの時代」（有斐閣・1999年） これなら医師も法律家も同じ立脚点に立てる

契約説への疑問 ①意識不明の人や、意識不明ではないが５歳の子が路上に倒れているのを医師が発見した。 　①意識不明の人や、意識不明ではないが５歳の子が路上に倒れているのを医師が発見した。 　②患者からの医療費の支払いが遅れている。医師はこれ以上の診療を拒むことができるか。 　③ある臓器を手術で摘出することになり、医師はリスクや代替措置の可能性など懇切丁寧な説明（インフォームド・コンセント）を行った。患者は納得して手術を受け回復したが、後に、医師が摘出した臓器を利用して特許を取ったことがわかった。 　④病院に入院すると、患者の知り合いの法律家から「あなたの契約相手は法人または病院の開設者であり、医師も看護師も病院の履行補助者（または代理人）にすぎない」と言われた。 　⑤病院で患者が手術後に死亡してしまった。遺族に説明？ 　⑥会社の経営者である患者が末期ガンにかかったという情報。 他にはどのような例が考えられるか？ 日本法にはもっとよい道具がないのか？

事例１　産業医 建設機械の操作員Ｘが、雇用前の健康診断を受けた。建設会社は、健康診査業務をアウトソーシングしており、別の医療関連会社Ｙ１がその任にあたっていた。Ｙ１に雇われていた医師Ｙ２がレントゲン診断を含む診査を行い、放射線技師Ｙ３は悪性リンパ腫であるホジキン病の可能性のある縦隔洞の拡張を認めＹ２に報告した。ＣＴスキャンによる精密検査の必要ありとも告げた。だが、Ｙ２は「レントゲン写真に異常あり」との報告をＹ１に送付しただけで、報告中、縦隔洞拡張には言及しなかった。Ｙ１は、理由は不明だが、健康状態に問題なしという報告を建設会社に送った。Ｘは８ヶ月後に死亡した。 Reed v. Bojarski, 764 A.2d 433 (N.J. 2001).

事例２ 「たった今、あなたが進行した前立腺ガンであると宣告されたとしよう。このタイプのガンは早期発見されていれば十分に治癒可能だが手遅れになれば助からない。さて、１年１ヶ月前に、あなたは生命保険の加入を申請し、保険会社には診査のための血液検査の結果が渡っており、しかもその結果があなたには知らされていなかった。このことが今わかった。 * Hannah E. Greenwald, What You Don't Know Could Save Your Life: A Case for Federal Insurance Disclosure Legislation, 102 Dick. L Rev. 131 (1997).

産業医 労働安全衛生法 （産業医等） 第１３条 　事業者は、政令で定める規模の事業場ごとに、厚生労働省令で定めるところにより、医師のうちから産業医を選任し、その者に労働者の健康管理その他の厚生労働省令で定める事項（以下「労働者の健康管理等」という。）を行わせなければならない。 第１条 　この法律は、労働基準法と相まつて、労働災害の防止のための危害防止基準の確立、責任体制の明確化及び自主的活動の促進の措置を講ずる等その防止に関する総合的計画的な対策を推進することにより職場における労働者の安全と健康を確保するとともに、快適な職場環境の形成を促進することを目的とする。

産業医 労働安全衛生法 第６６条 事業者は、労働者に対し、厚生労働省令で定めるところにより、医師による健康診断を行なわなければならない。 第６６条 　事業者は、労働者に対し、厚生労働省令で定めるところにより、医師による健康診断を行なわなければならない。 第６６条の６ 　事業者は、第六十六条第一項から第四項までの規定により行う健康診断を受けた労働者に対し、厚生労働省令で定めるところにより、当該健康診断の結果を通知しなければならない。

産業医 問１：事例１はアメリカでは生じうるが、日本では起こりえないことだろうか。 問２：産業医の医師としての特殊性をあげよ。

保険診査医のケース 大谷実教授『医療行為と法』（新版補正第二版）１６５頁以下（弘文堂・１９９７年）。 ①診査医の診断は、健康診断の場合と同じく治療を目的としない。 ②診断に関し善管注意義務を負うが、それは保険者に対し負うのであり、被保険者（本稿のケースでいえば保険の申請者）に対し負うものではない。 ③注意義務の基準は一般の開業医と同じとするのが判例学説であるが、保険診査の特質（受診者が保険加入を望んで問診に正確に答えないなどの事情）により義務の程度が低いと考えられる。

保険診査医 問１：事例２はアメリカでは生じうるが、日本では起こりえないことだろうか。 問２：保険診査医の医師としての特殊性をあげよ。

悲劇を防ぐ工夫 直接、医師に診断結果を知らせる義務を課すこと わが国においては契約の壁 １）契約関係の不存在 　　１）契約関係の不存在 　　２）さらに医師が事業者や保険会社と既に契約関係にあることによる壁もありうる 　　　　保険の場合→一種の企業秘密でもありうる アメリカでも壁はある 　Physician-patient relationship といえるか否か 　アメリカ医師会倫理規定の変更

アメリカの工夫 １ 契約ではない、関係という概念の壁の薄さ ２ 法律ではなく倫理規定で実質を変える ソフト・ロー 専門家責任 自律的規範 １　契約ではない、関係という概念の壁の薄さ ２　法律ではなく倫理規定で実質を変える 　　ソフト・ロー　専門家責任　自律的規範 わが国でも産業医の指針はあるが・・・