１．法の観念 ２．法律の悪口 ３．法律の否定 ４．性善説と性悪説 ５．自然と人為 ６．法律は自由の証 法の理論と歴史 概説 １．法の観念 ２．法律の悪口 ３．法律の否定 ４．性善説と性悪説 ５．自然と人為 ６．法律は自由の証

概説 自然法論と法実証主義 法の観念：人間にとって法とは何か？ 自然法論は、自然から何らかの規範を導き出そうとした。＝本質主義 法実証主義は、人間の意思によって定立された約束事である。＝約定主義 自然法論と法実証主義の基本的対立 ギリシャ悲劇ソフォクレス「アンティゴネー 」 「悪法も法か？」という問題

法律の悪口 「ローマ法大全は悪魔の聖書」詩人ハイネ 「良き法律家は悪しき隣人」イギリスの諺 概念法学批判の先駆キルヒマンの「法律学の学問としての無価値性について」という講演で 「立法者が三たび改正のことばを語れば万巻の法律書が反故と化する 」＝「実定法は健やかな木(自然法)を見捨てた虫けら(法律家)が巣くってうどめく病める木(法体系)」というのも、法律家の仕事の大部分は「実定法の欠映(けんけつ＝不存在)や曖昧さや矛盾、虚妄や古臭さや悪意にかかわり」、つまりは「立法者の無知や怠慢や興奮を対象として、秀才までもが暗愚に仕えることをいとわず、その弁明に智恵と学識を振りしぼっている始末」

法律の否定 　最初の近代的アナキスト「ゴドゥィン」は、「純正な状態の社会はいかなる法律や拘束とも両立し得ない」。そこでは、法律や法律家の善し悪しはもはや問題ではない。アナキズムの根底には人間の善性と自然の秩序とに対する期待がある。 　無政府共産主義の思想家クロボトキンは、個々人の反社会的行為に対する反応の能力のうちに、人間社会における道徳的感情と社会性の習慣とを必然的に支える自然的な力が根ざしているのであって、それは、ちょうど動物の社会において、それらをいっさいの外からする介入なしに支えているのと同じであり、しかも、この力は、いかなる宗教、いかなる立法者の命令よりも無限に強力なものである

× ○ 性善説と性悪説 孟子＝性善説 荀子＝性悪説 人間性のうちに道徳的原理が本能として必然的にひそむ 人の性は悪にして…これが為に礼儀を起こし法度を制す キリスト教 法律の存在理由 神の被造物たる人間を本来的に善なる存在とするが、世俗の権力と法律を肯定するためには、人間を善から悪へ転化させる原罪という契機を用意しなければならなかった ○ × アナキズム 神より自然

自然と人為 × × 法律 アナキズム 自然 人為 対立 矯正 悪弊 人間社会の秩序 人為の所産 抑止・強制 人為的社会 人為的な規制 経験科学的認識 人為の所産 対立 社会秩序維持の基盤 矯正 悪弊 抑止・強制 人為的社会 人為的な規制 自然の必然的統制 各個体の自然性 人間社会の秩序 規制社会＝法的制裁・ 人権擁護・性差別規制・ 格差是正・富の再分配・ 個人の抑圧 ダーウインの進化論 　自然淘汰・適者生存 蟻・ミツバチ等の自然的組織原理 × 人為に勝る自然の秩序が成立し得るか？

法律は自由の証 人間 法律 人間社会の秩序維持 人為のシステム ＝ 法律で保障 法律で規制 自由 規制 × 自然の原理 個体存続の特性 相互補完 法律で保障 法律で規制 法律 自由 規制 × 自然の原理 進化の原理 個体固有の原理 個体存続の特性 自然界特有の自由

法の歴史 法系：国家や民族を超えた法の系統 ローマ法 十二表法 市民法大全 シャリーア (イスラーム法 ) (1,000年以上にわたって発展) 十二表法 (紀元前449年) 市民法大全 (ユスティニアヌスの530年) シャリーア (イスラーム法 ) 宗教的規定にとどまらず民法、刑法、訴訟法、行政法、支配者論、国家論、国際法、戦争法にまでおよぶ幅広いもの 大陸法 (Civil law) ゲルマン法→フランス法・ ドイツ法＝条文によって規定される 英米法（commom law）→判例の蓄積によって も規定されるのが特徴

日本法制史 (中国法制の継受とそこからの離脱） １．近代法前史 1)古代日本固有法 2)律令法制の継受 3)律令法の衰退と武家法の発展 　1)古代日本固有法 　2)律令法制の継受 　3)律令法の衰退と武家法の発展 　4)江戸期の日本法制 　　①幕府法・各藩法 　　②慣習としての町人法 ２．近代法制史 　1)ヨーロッパ法制の継受 　　①フランス法継受の試み 　　②ドイツ法の継受

３．戦時下の日本法制 ４．戦後の日本法制 　1)民主憲法の影響 　　①家族法の改正 　2)米国法の影響 　　①民主化政策に基づく影響 　　　a.刑事訴訟法の改正 　　　b.労働法の整備 　　②米国型経済体制への適合 　　　a.経済法の整備

日本の法制史 古代法(7世紀末～ 8世紀初め) １．固有法の時代 ２．継受法の時代 １．固有法の時代　 ２．継受法の時代 　北方、朝鮮、中国等からの移住と文化の流入のもとで、固有法の中にも、その起源を朝鮮・中国から伝わったものもあり、聖徳太子による冠位十二階が百済の官位制を中核としたものでは、また、高句麗の官位制も参照した可能性なども指摘される。 　大和政権が律令制を整備する段階では、中国の隋・唐の律令を模範とする体系的な法典を手本に律令法典が編纂され施行されたことは明白である。

1)内部的基盤＝スサノオが高天原の秩序を乱した １．古代法の構造 1)内部的基盤(→集団的規範) 血縁集団から地縁集団へ 共同内部に秩序(慣習と法が一体)が生成 2)外部的基盤(→社会的規範) 政治的社会の発達→権力支配者の出現 →共同体相互に発生する紛争の調停機能 日本の古典にみられる刑罰 1)内部的基盤＝スサノオが高天原の秩序を乱した 　→八十万神の合議→千座置戸(ちくらおきど)の科 　→神逐(かんやらい)=追放刑 共同体秩序を侵害したものは、内部的刑罰としての財産没収刑と追放刑とした神話的表現

2)外部的基盤の違反 ①天津罪は農業慣行違反 　畔放(あはなち)・溝埋(みぞうめ)・誇放(ひはなち)・頻蒔(しきまき=他人の水田に播種して自分の耕作地と主張)・串刺(くしざし=収穫期に他人の田にクシを刺し自分のものと主張） ②神事の神聖性を侵犯 　生剥(いきはぎ) ・逆剥(さかはぎ)・糞戸(くそへ) 共同体秩序の侵犯には大祓(おおはらえ)を行う。 族長法「慣習または法」→族長が大祓(おおはらえ)を行う。共同体に発生した犯罪に対する神判(盟神探湯)や拷問、裁判権を族長に集中

3)族長法から国造法へ(5世紀ないし6世紀ころ) ヤマト王権(畿内及び周辺の諸豪族の政治的結合体)＝族長の上位の政治権力拡大→王権の強化による専制化→氏姓制、部民制、国造制等の政治制度を創設＝支配秩序の強化 ＝王権が族長を「国造」に編成 国造法(石母田説)=ヤマト朝廷を構成する諸豪族および服属した国造等のみでなく国造治下の百姓、公民をも人格的臣従関係に基づいて王権のもとに編成しようとした組織規範であった

4)律令法の導入(継受法の時代) 7世紀末～8世紀初め 律令法は、天皇を頂点に諸豪族を官僚として編成し、人民を一元的に統治する国家の基本法として制定されたもの。 7世紀後半、天智朝の近江令(異説あり) 681(天武10年)飛鳥浄御原令→689(持統3年)施行 701(大宝元年) 大宝律令 718(養老2年) 養老律令(大宝律令を修訂) →757(天平宝字元年)施行 律令法典の編纂は養老律令で終わり、律・令の修正に「格」、律・令の施行細則に「式」が律令法の施行期間を通じて単行法令として随時発令・施行。

日本の法系 日本の伝統的法体系：慣習法を基調 としてきた。明治憲法は、慣習法を尊重する英米法に基本をおいて制定された（英国憲法→ベルギー憲法→プロイセン憲法）。しかし、近代化の推進の為、運用においてはドイツ法に準拠することとなり以後、法体系は大陸法を基調としている。

ウル・ナンム法典 現存する世界最古の法典 (1952年にシュメール語の粘土板が発見) ウルの軍事司令官であったウル・ナンムが、前22世紀末にウル第三王朝を建てた。神殿の建築や運河の建設などを行うとともに、ウル・ナンム法典(BC2125年頃 )と称される法典を定めた。残されている条文は35条で、殺人、盗み、傷害、離婚、農地の荒廃などについての刑罰が規定されている。この法典は、のちのハンムラビ法典に影響を与えたと考えられているが、 「同害復讐」の原則は見られず、「賠償」に重きを置いている。第2代シュルギの時代までに行政機構が確立し、王権の神格化も進んでいった。彼の治世中に王朝の基盤を整え、王位を継ぐ息子のシュルギらウル・ナンムの後継者達によってウル第3王朝は繁栄を謳歌し、シュメール文化の黄金時代を築くこととなる。

ハンムラビ法典(楔形文字法系) 　ハンムラビ法典は、完全な形で残る世界で2番目に古い法典で、バビロニア王ハンムラビ(BC1728-1686)が所信を表明したもので、 「前書き・本文・後書き」の3部構成となっている。本文は慣習法を成文化した282条からなり、13条及び66～99条が失われている。前書きにはハンムラビの業績が述べられており、後書きにはハンムラビの願いが記されている。有名な「目には目を、歯には歯を」 は、ハンムラビ法典196 に「もしある市民が、他の市民の目をつぶすならば、彼の目をつぶさなければならない」と、また、第200条には、「もしある市民が、彼に対等の市民の歯を打ち折るならば、彼の歯を打ち折らなければならない」とあり、「同害復讐」の原則を、初めて制定した法である。 195条に子がその父を打ったときは、その手を切られる、205条に奴隷が自由民の頬をなぐれば耳を切り取られるといった条項もあり、「目には目を」が成立するのはあくまで対等な身分同士の者だけであった。

マヌー法典 インド、サンスクリット語の法典 BC200～200年頃 　人間の始神マヌーが神の啓示で作ったと伝えられ、内容は法律・宗教・道徳・儀式に関する規律を含み、古代のカーストに関する規定もある。カーストとは、インド社会において信仰、職業等を共通にする特別の集団で、同じカーストに属する者は他のカーストに属する者が従事する職業に従事することができない。カースト制は現在でも残存しており、料理人に靴を磨かせたり、掃除人に事務を行わせたりすることはできず、家事使用人を雇う場合にも数名ないし十数名雇わないと用が足りないといわれる。

古代におけるローマ法の発展 １．初期(紀元前754年 - 紀元前201年) 1)王政＝BC753年(建国)～BC509年 　ローマ市民法(ius civile Quiritium) 　　→ローマ市民にのみ適用 2)共和政期＝BC509年～BC27年 イタリア半島の都市国家から地中海の全域に属州を持つ帝国となった期間。 政治は元老院と政務官中心の民会で統治 一般ローマ市民の意思も反映された運営 　万民法(ius gentium） →異民族を支配＝異民族間に適用される法(万民法)が生じた。

十二表法(最初の法的文書) 紀元前449年に十人委員会 (decemviri legibus scribundis) によって起草 十二表法は、パトリキ(貴族)とプレブス(平民)の対立の中でつくられ、青銅の碑文として広場に掲げられていたが，BC4世紀中ごろガリア人が侵入した際、焼失したといわれ、その断片が記録されいた。十二表法は近代的な意味での法典といえるものではなく、体系的なものでもなく、既存の慣習法を個別的に規定し直し、新たな法律形態にしたもので、既存の慣習を法の恣意的な適用を排除しようとしたものであった。民事法と刑事法の不徹底、私的復讐論理の存続、土地所有者(特にパトリキ)に有利な土地法制、法の前の平等を唱いながら体系の複雑さなどから一般民に理解しにくく、時間的にも経済的にも余裕のあるパトリキに有利に働いたと考えられる。 十二表法の理念は原則的にはローマ帝国期にまで引き継がれたといわれている

リキニウス・セクスティウス法 (ラテン語: leges Liciniae Sextiae)は、BC367年に護民官リキニウスとセクスティウスによって提案、制定された法。名称は二人の提案者の名前から。 ローマの最高の政務官職は2名のコンスルであった。その就任は長くパトリキのみに限られプレブスは排除されていた。コンスル職のうち1人をプレブス階級の者でも就任可能となったことは、ローマの身分闘争の歴史において重要であった 。

全ての人に適用されるローマ法・法体系 市民法 (ius civile)に対する概念 万民法：ius gentium 全ての人に適用されるローマ法・法体系 市民法 (ius civile)に対する概念 BC242年　プラエトル=「外国人係法務官 (praetor peregrinus)」が設置=万民法のルーツ 外国人が関わる法律問題を扱う専門の法務官 →ローマ市民・外国人の双方に共通に適用される法整備が急速に進むようになった ＝売買・契約等の債権法を中心。 万民法は「信義 (fides)」を基本理念として編纂され、諸民族間での長年にわたる商取引を通じて形成された国際的に共通した商慣習を重視して手続も簡略化された。特に当事者間の合意のみで契約が成立する諾成契約が導入されたことや市民法の基本である十二表法では法的根拠を見出せなかった賃貸借に法的裏づけを与えた柔軟性は市民法などのローマ法一般に与えた影響は大きく、文明の発展とに比してもより進歩的と言われてきたローマの法文化を更に発展させる原動力となった。

BC212年ローマ皇帝カラカラ 　→全自由民(ローマ帝国に住む)に市民権付与 　＝帝国内の全市民に市民法が適用 　→ローマ帝国の多民族化が進行 　市民法の規定＝万民法に併用。 ギリシア哲学の影響 「ローマ法」→「人類共通の法」「実定法化された自然法」と認識 「人類共通の普遍的な法」＝「自然法」 ならば、「万民法＝自然法」 「理性的で人為的な法」である「万民法」と「本能的に形成された(自然に由来)自然法」が、時には対立するものとなる場合がある。

ローマ法大全 この法典は古代ローマ時代からの自然法および人定法（執政官法、法務官法、帝政になってからの勅令）を、ユスティニアヌス1世が法務長官トリボニアヌス（500年 - 547年)をはじめとする10名に編纂させたものである。以後東ローマ帝国の基本法典として用いられ、のちには西欧の各国の法典（特に民法典）の規範となった。 『ローマ法大全』は、ウルピアヌスらの学説を引きながら、「自然法は自然が全ての動物に授けた法」「万民法は諸民族が（共通して）用いる法」と峻別している。特に奴隷に関しては、自然法はこれを自然の摂理に反したものと解するのに対し、逆に万民法は捕虜や債務者の生命を敵から保護するものであると解している。

ユスティニアヌス『ローマ法大全』の構成 ＝「学説彙纂」「法学提要」「新旧勅法彙纂」 529年施行 534年施行 533年施行 ガイウスに依拠 『ローマ法大全』 は「ハンムラビ法典」 「ナポレオン法典」と並ぶ世界三大法典 の一つとされる BC２世紀から３世紀ごろまでの間、ローマには大法学者が多数現れ、一定の学者は法律問題について裁判所を拘束する解答権を与えられ、ローマ法は学説によって大発展を遂げた（法学隆盛時代）。その後、法学は衰えたが、紀元6世紀になり、東口ーマの皇帝ユスチニアヌスは法学隆盛時代の学説を集め、法学の初学者向きの教科書および歴代の皇帝の勅法とともに、これを法律として公布した。ユスチニアヌスの編集した法典全部をローマ法大全（ローマ法全典）　という。

東口ーマ帝国の滅亡後、ローマの法典も散逸したが、11世紀の末、イタリアのボロニア大学でローマ法全典の研究が行われた。ドイツからも多数の者がボロニア大学に留学し、ドイツにローマ法の知識を広め、ローマ法全典は12,3世紀から16世紀半ばにかけてドイツに輸入され、ドイツ法として結実する。これをローマ法の継受という。ドイツに継受されたローマ法は、それまでドイツで行われていたゲルマン法と融合し、現在の民法典にはローマ法的要素とゲルマン法的要素が残っている。ローマ法はスイス、フランス、イタリア、イギリスその他、マホメット教国を除く世界の国々の法にも影響を及ぼし、現代においても一つの法系をなしている。